Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 422/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 356/2017 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: IRF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 80

Fax.: 928 30 64 86

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000356/2017

NIG: 3501633320170000402

Materia: Administración tributaria

Resolución:Sentencia 000422/2019

Demandante: DEOGO INMUEBLES, S.L; Procurador: EDITH MARTELL ORTEGA

Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS

SENTENCIA

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D. JAIME BORRÁS MOYA

Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2019.

Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso- Administrativo nº 356/2017, interpuesto por DEOGO INMUEBLES, S.L, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. EDITH MARTELL ORTEGA y dirigido por el abogado D./Dña.ALFREDO SALVARREY GOMEZ, contra

Ha intervenido como demandado la Administración General del Estado, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan.

A.- Por Resolución del Tribunal Economico Administrativo Regional de Canarias, de 24 de mayo de 2017, por el que se resuelven, desestiman las reclamaciones económico administrativas formuladas por la mercantil DEOGO INMUEBLES S.L., números NUM000 y acumuladas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 Y NUM007, por liquidación y sanción en relación al Impuesto sobre Sociedades

B.- La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dice sentencia por la que, se declare la anulación de la anterior resolucion del TEAR y la confirmación de la liquidación y sanción presentada por los mismos, y subsidiariamente que al menos se aprecie la prescripcion respecto al ejercicio 2008.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.Ha sido ponente la Ilma Sra doña Inmaculada Rodríguez Falcón que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso contencioso administrativo la Resolución del Tribunal Economico Administrativo Regional de Canarias, de 24 de mayo de 2017, por el que se resuelven, desestiman las reclamaciones económico administrativas formuladas por la mercantil DEOGO INMUEBLES S.L., números NUM000 y acumuladas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 Y NUM007, por liquidación y sanción en relación al Impuesto sobre Sociedades.

Los motivos en los que se se sustenta la demanda son:

1.- Ampliación del expediente de inspección fraudulento y ausencia de motivación

La demandante considera vulnerados los artículos 150 de la LGT y el art. 184.2 del Reglamento de las Actuaciones y de los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria., en tanto, la familia Rodolfo nunca ocultó la vinculación entre las sociedades con las que gestiona sus negocios, ni la residencia de las citados hermanos y parte de las sociedades en el País Vasco.Afirma la demandante que no existe una motivación real para ampliar esta inspección vistiéndola como compleja y ampliando los periodos, lo que subyace en su tesis es una estrategia para poder justificar algo que ya era conocido sobradamente por la actuario y además habiendo planteado ya el final de la inspección.

En apoyo de su tesis cita la STS de 31 de mayo de 2010 destacando que es necesario analizar y explicar en el acuerdo de ampliación por qué en el supuesto controvertido las actuaciones de comprobación e inspección son complicadas. En definitiva, la demandante sostiene que hay que motivar una especial complejidad, y en realidad, con la ampliación lo que se pretendía era inspeccionar también el ejercicio 2011.

En base a ello solicita que se considere prescrito el ejercicio 2008 , en su favor cita la STS de 17 de mayo de 2016.

Por su parte la administración demandada opone que la disconformidad de la entidad demandante, está relacionado con las propias motivaciones que ofrece el acuerdo del TEAR de Canarias, en el que se argumentan con suficiente precisión los motivos que llevan a la ampliación del plazo, con los que legítimamente discrepa el recurrente, pero que no convierte al acuerdo, debidamente motivado, en uno carente de justificación. Considerando que se ha dado pleno cumplimiento a lo establecido en el artículo 150.1 a) de la LGT y 184 b) del RD 1065/2007, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria.Desde la concesión del plazo para formular alegaciones para la ampliación la Inspección explicó las dificultades y complejidad del caso puesto que se comprobaban «sociedades vinculadas que forman parte del grupo familiar encabezado por los hermanos Rodolfo, es necesaria la realización de actuaciones de obtención información respecto a los demás miembros del grupo, parte de los implicados en la trama pertenecen a otra administración tributaria (Diputación Foral de Vizcaya), lo cual retrasa y dificulta la obtención de datos y, por último, se están comprobando presuntas operaciones simuladas con utilización de documentos falsos o falseados.»

La presencia de sociedades vinculadas, y la dispersión geográfica de las mismas, con la necesidad de solicitar documentación a otras administraciones, eran básicamente los motivos esgrimidos por la Inspección para ampliar el plazo referido a un impuesto complejo como es el de Sociedades y a varios ejercicios.

Consideramos que existe motivación por parte de la administración tributaria, que ha transcrito los preceptos legales y además ha explicado razonablemente las razones que impedían la conclusión del expediente en plazo.

En cuanto a las exigencias para considerar suficiente la motivación la STS de 23 de enero de 2017( 2554/2015) aclara que el concepto jurídico indeterminado, 'especial complejidad', exige tener en cuenta las circunstancias concurrentes y su ponderación al tiempo de adoptar la decisión, y recogerlas en un acuerdo que razone suficientemente la interconexidad entre circunstancias concurrentes y ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras . Lo que se cumple en el caso.

Específicamente y referido a grupos consolidados la STS de 21 de febrero de 2017( rec. 2970/2015) se consideró especial complejidad por entre otros « volumen de operaciones de la entidad inspeccionada y la pertenencia a un grupo consolidado -como datos abstractamente considerados-, sino también por los conceptos impositivos inspeccionados (impuesto sobre sociedades, períodos 01/2003 a 02/2006; retenciones/ingresos a cuenta por rendimientos del capital mobiliario, del trabajo personal y de actividades profesionales, períodos 01/2004 a 12/2005; o impuesto sobre el valor añadido, periodos 01/2004 a 12/2005); por el alcance general de las actuaciones; y por la secuencia de diligencias inspectoras documentadas hasta entonces, de que se deja constancia con sus respectivas fechas -13 diligencias en un lapso temporal de ocho meses-. Se indica además (punto 5º de la propuesta) '...la existencia de operaciones de reestructuración empresarial, como son las operaciones de fusión por absorción llevadas a cabo en los ejercicios objeto de comprobación, efectuadas por algunas empresas integrantes del grupo fiscal'.»

En el caso, se dan varias circunstancias de las expuestas habiendo sido preciso comprobar las relaciones entre diferentes sociadades con conexiones familiares, que se encuentran dispersas en la geografía nacional, con diferentes administraciones tributarias, y además, incluso con régimenes fiscales diferentes. Que es básicamente a lo que se refiere el acuerdo de ampliación, que se encuentra motivado; cuestión distinta es la discrepancia de la entidad demandante con la motivación ofrecida por la administración tributaria.

2.- Indefensión intencionada a la parte

La demandante sostiene que el no haber incorporado los informes remitidos por la Hacienda foral vasca a las actuaciones le ha causado indefensión, e igualmente, con la no incorporación del expediente del informe de la unidad de delitos fiscales.En este sentido expone que la inspección foral ha considerado reales las operaciones de YEURIS con FELAS, JOSAL BIDEZABAL Y SANTIKRUTZ y las de ETXEBAT con YEURIS

La administración tributaria sostiene que si bien ha obtenido información complementaria de otra administración tributaria, lo decisivo es que su obligación es elaborar una propuesta de liquidación, poniendo de manifiesto toda la información -sea propia o facilitada por terceros- que motive la aplicación de las normas jurídicas. Aún así, la administración tributaria expone en el acuerdo de liquidación que la entidad vinculada YEURIŽS recibió de la Hacienda vasca notificación electrónica de un oficio de entrega de expediente electrónico indicando la remisión de un DVD que contiene los informes de colaboración.En cuanto al informe de la unidad de delitos contra la Hacienda Pública, considera que se trata de una valoración interna de la Inspección que no requiere su inclusión en el expediente electrónico al no haberse alcanzado la cuantía para considerar la existencia de delito.

En el planteamiento que hace el demandante se omite la explicación relativa a que cuestión concreta le ha ocasionado indefensión, es decir no indica que información del acta le ha provocado indefensión.

La administración tributaria no está obligada a trasladar al sujeto pasivo sus fuentes de conocimiento, sino el resultado de sus investigaciones, y en consecuencia, si hay algún dato en el acta de inspección que la parte considere erróneo o que no es exacto En definitiva la administración tributaria está obligada a redactar un acta en el que se establezca, de conformidad con el artículo 153 de la LGT:

a) El lugar y fecha de su formalización.

b) El nombre y apellidos o razón social completa, el número de identificación fiscal y el domicilio fiscal del obligado tributario, así como el nombre, apellidos y número de identificación fiscal de la persona con la que se entienden las actuaciones y el carácter o representación con que interviene en las mismas.

c) Los elementos esenciales del hecho imponible o presupuesto de hecho de la obligación tributaria y de su atribución al obligado tributario, así como los fundamentos de derecho en que se base la regularización.

d) En su caso, la regularización de la situación tributaria del obligado y la propuesta de liquidación que proceda.

e) La conformidad o disconformidad del obligado tributario con la regularización y con la propuesta de liquidación.

f) Los trámites del procedimiento posteriores al acta y, cuando ésta sea con acuerdo o de conformidad, los recursos que procedan contra el acto de liquidación derivado del acta, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

g) La existencia o inexistencia, en opinión del actuario, de indicios de la comisión de infracciones tributarias.

h) Las demás que se establezcan reglamentariamente.

En principio, no seria necesario que transcriba la información que ha recibido de otra administración tributaria, o datos que se le hayan facilitado, que incluso pudo haber obtenido de forma verbal. Ahondando en la cuestión, distinto sería que respecto algún dato concreto del acta de inspección se plantee una discrepancia y sea necesario el contraste del dato con la fuente de conocimiento. Pero este no es el caso, el demandante divaga sobre la indefensión, pero no específica en ningún momento en qué parte concreta del acta, o que operación de las incluidas en el acta le causan indefensión.

En cuanto al único punto que señala respecto a que la hacienda foral vasca considere reales las operaciones de YEURIS y el resto de las sociedades, por seguir la nomenclatura del acta de inspección operacionales; no es contradictorio, al contrario sería perfectamente compatible con la tesis de la administración tributaria canaria consistente en que las de la entidad YEURIS y DEOGO INMUEBLES sean ficticias y construidas con el único fin de rebajar la carga fiscal de las sociedades operativas.

Por tanto, no se justifica la indefensión que se aduce, ya que ha tenido oportunidad de conocer el contenido de las decisiones de la administración tributaria e impugnarlas.

3.- Simulación inexistente. Realidad de los trabajos realizados.

El nucleo de la cuestión litigiosa es determinar si la entidad DEOGO, demandante, tenía actividad económica, y en consecuencia, podía disfrutar de los beneficios fiscales del Regimen Económico Fiscal Canario, en concreto de la RIC y de la DIC. La Inspección determinó que no existía de actividad económica en sede de DEOGO INMUEBLES, y que la estructura societaria de sociedades patrimoniales e intermedias se limitaban a trasvasar fondos entre las sociedades del grupo familiar operativas, con el objetivo de reducir la tributación de las rentas mediante, en lo relativo a este apartado, el disfrute indebido de los beneficios fiscales del régimen específico de Canarias en el IS (RIC / DIC).

Sintetizaremos, en este sentido, los motivos por los que se deniega que la empresa demandante realice actividad económica, según el acuerdo de liquidación:

1.- Las rentas se generan en el País Vasco por las sociedades controladas por los hermanos Rodolfo, que se las reparten mediante el entramado societario, en que aparecen como trabajadores de las sociedades vascas y de forma simultánea como socios de las que prestan servicios directa o indirectamente a esas sociedades vascas, lo que les permite trasvasar las rentas sin cambiar de dueño. Explicitamente señalan que :

«Así, entre 2008 y 2011, hay rentas que fluyen como retribuciones salariales a los tres hermanos por su trabajo en las operativas vascas por importe de 3.019.747,07 €. Otra parte es trasvasada a YEURIŽS y de ella seguidamente a DEOGO ( Bernardino), OBRA PÚBLICA ( Sofía) y ETXEBAT ( Carlos), mediante contratos, informes y facturas que se expiden por supuestos servicios prestados a través de los socios-hermanos y que permiten que YEURIŽS ingrese 2.905.464,97 euros de las operativas vascas. Obrando de igual forma, mediante la declaración de servicios simulados de los tres hermanos-socios, DEOGO, OBRA PÚBLICA y ETXEBAT facturan a YEURIŽS 2.388.130,93 € repartidos en 824.302,14 €, 822.502,17 € y 741.326,62 €, respectivamente. »

2.- La actuaria llega a anterior conclusión revisando los indicios y datos que se tenían para llegar a la conclusión de inexistencia de prestación de los servicios de asesoramiento, documentados en facturas emitidas por DEOGO a YEURIŽS; de YEURIŽS a TALLERES FELAS, MECANIZADOS JOSAL, ESTAMPAC BIDEZÁBAL y SANTIKRUTZ por los siguientes motivos:

1.- ) Inexistencia de estructura económica.

Deogo se dedica al asesoramiento en el País Vasco, pero únicamente tiene un inmueble como activo en Lanzarote.

En su cuenta de resultados no incurre en gastos, carece de empleados, y los únicos servicios que presta es a la sociedad intermedia Yeuris. Facturándole a pesar de la ausencia total de medios, más de ochocientos mil euros.

Según la diligencia número 4 DEOGO INMUEBLES y en la diligencia nº 8 de OBRA PÚBLICA, los socios no habían facturado por falta de tesorería para afrontar los pagos.

2.-) Inexistencia de riesgo. El contrato de asesoramiento no contempla cláusula de reparto de riesgos, habituales en el mercado en contingencias tales como retraso en la finalización de proyectos, y por ello, factura sus servicios con independencia de los resultados de su labor respecto de la actividad de YEURIŽ

Las facturas emitidas por Yeuri's responden a un concepto ('administración o intermediación, gestión y asesoramiento'), incluyendo en todos los casos brevísimas y genéricas descripciones de los servicios. Las facturas no están firmadas y todas tienen idéntico formato, en lo que hace al tipo y tamaño de letra, diseño de la presentación, etc. Son iguales para las tres sociedades que se considera carecen de actividad económica. Incluso el domicilio que consta en las facturas de DEOGO y OBRA PÚBLICA no es el suyo sino el domicilio social de YEURIŽS.

El importe facturado en los cuatro años comprobados guarda proporción del 33,33%, lo que supone reparto equitativo de rentas para los hermanos. Es decir, se vendrían prestando los mismos servicios con las mismas retribuciones.

Además, los pagos de YEURIŽS se ordenan en las mismas o próximas fechas y con importe similar

También coincide en las sociedades patrimoniales que los elevados ingresos carezcan prácticamente de gastos de explotación, causando en los tres casos la obtención de un margen de beneficios próximo al 100%.

3) Informes de asesoramiento genéricos, por inversiones ya realizadas o sin relación aparente con las operaciones del cliente YEURIŽS.

Se aportaron 18 'informes de asesoramiento' (diligencia nº 3), que la Inspección considera que no prueban la prestación de los mismos, mientras que la representante autorizada entiende que hacen prueba suficiente.

En primer lugar, el informe nº 10 se corresponde con una inversión realizada en 2006, por tanto es anterior al objeto de este procedimiento. Por su parte, el informe nº 7 está relacionado básicamente con la gestión de un complejo de bungalows en el sur de Gran Canaria ya poseído por YEURIŽS y que venía explotando en años anteriores.

En cuanto a los elaborados por DEOGO fueron 7, después de descartar el valor de otros informes porque no culminaron en nada o no reportaron beneficio o ventaja para Yeuri's . En cuanto a los informes 2, 3, 4 y 14, admite que si bien podrían plantear una efectiva relación de prestacion de servicios de YEURIŽS a las operativas vascas.; en l a práctica no hay documentos de terceros que puedan corroborar actividad económica que ampare unos servicios de más de dos millones y medio de euros facturados: al no aportar factura de compra de maquinaria; depósitos en colegio profesional de ingenieros o arquitectos, permisos, licencias, tarifas para los proyectos. No hay justificantes de gastos incurridos en la supuesta prestación de servicios; la mayoría de los contabilizados están relacionados con el disfrute privado de los hermanos y han sido eliminados por la Inspección actuaria.

En palabras de la Inspección los informes se asemejan a un libro de texto, esto es, descripciones genéricas que no entran a analizar su aplicación concreta atendiendo a las especificidades del cliente en cuestión; ni siquiera se menciona al cliente al que supuestamente van dirigidos. Se trata éste de un hecho objetivo que pone en entredicho la realidad de los servicios, lo que que resalta la evidente ausencia real del asesoramiento.

En cuanto a los informes, 2 al 4, se relacionan con un único proyecto relativo a las sociedades operativas vascas( las que generan los ingresos) las facturas son idénticas, y el pagador, Yeury's con domicilio en Canarias paga a través de una sucursal bancaria de Bilbao.

La administración tributaria concluye que en la hipótesis de que se hubieran realmente prestado los servicios, se produciría la paradójica situación de que los hermanos asesoran a las mismas entidades para las que trabajan y de las que perciben sueldos anuales de doscientos cincuenta mil euros , lo que lleva a preguntarse si por su cuantía dichos sueldos no retribuyen ya el asesoramiento que declaran prestar a través de las patrimoniales.

La demandante opone que los trabajos son legítimos y reales los realizados por los SOCIOS, con cuyo beneficio cada sociedad (OBRA, DEOGO y YEURIS con el asesoramiento de las anteriores) buscan hacer inversiones en Canarias, algo totalmente lícito.

Expone que :

En cuanto al riesgo, la contratación en Derecho Civil español es libre y que el mero hecho de no fijar una cláusula no quiere decir que ese riesgo no esté asumido . Por último que si el asesoramiento prestado tanto por DEOGO como por OBRA a YEURIS, como el de YEURIS a las mercantiles radicadas en el País Vasco fuese erróneo y provocase una mala inversión, las consecuencias de dicho riesgo serían siempre, en última instancia, para la familia Rodolfo, socios en todas ellas.

Los honorarios, en el contrato de DEOGO cuyos honorarios se calculan en función de los proyectos redactados. Se ve que las facturas no son de importes idénticos y que cada socio hizo una serie de trabajos/estudios plasmados en sendos informes los cuales, si uno se fija, no son iguales para cada mercantil, es decir, cada sociedad no hizo, por ejemplo, 5 informes y cobró por los mismos exactamente lo mismo.

El hecho de tener un formato de facturación similar, reconociendo que son sociedades que tienen socios comunes no deja de ser una afirmación carente de valor, ya que como es lógico se puede comentar o compartir modelos a nivel familiar para facilitar la labor.

El hecho de incluir el domicilio de Yeuris no fue un error a la hora de cumplimentarIas ya que en esa época se compartía domicilio social

El hecho de iniciar la actividad en Canarias se debe a que se vio como el lugar ideal para poder desarrollar una serie de negocios e inversiones, lo cual no es ni delictivo ni defraudatorio, pudiendo tener además un régimen fiscal favorable (R.J.C y D.J.C).

El hecho de que YEURIS tuviera ya activos en Canarias no era óbice para que se buscaran nuevas inversiones a la misma en Canarias, así como en el resto del territorio nacional, e igualmente asesorar en la mejora de las inversiones ya existentes, las cuales hay que actualizar para ser competitivos en el sector turístico.

Se expone que el origen de las sociedades OBRA PÚBLICA Y CANALIZACIONES S.L., DEOGO INMUEBLES S.L. y ETXEBA T, el que a través de los socios, y articulando libremente la forma de hacer su labor, se buscaran nuevas inversiones para YEURIS o que esta pudiera ofrecer más servicios a las empresas de Vizcaya.

Para esta parte, ante lo que nos encontramos es ante una serie de sociedades vinculadas ante sí que han prestado servicios acreditados y visibles, fundamentados con informes y pagados. Por lo tanto existe actividad económica y es una actividad lícita, cosa distinta es el hecho de considerar que las operaciones aquí descritas, dentro de las operaciones vinculadas, se han hecho a precio de mercado y por lo tanto se le puede mantener el tipo de gravamen aplicado en las liquidaciones recurridas.

SEGUNDO.- En definitiva, expuestos los argumentos de ambas partes, resta por dirimir si ha existido una actividad económica real por parte de la demandante, entidad DEOGO.

De las pruebas aportadas, y de la revisión del expediente administrativo estimamos que no es así. En todo caso, la actividad desplegada es artificial y destinada a obtener ventajas fiscales, a través de una dispersión geográfica procurando obtener los beneficios de los regímenes fiscales territoriales, pero sin cumplir su finalidad. En el caso la actividad económica de DEOGA, Yeuri's y las sociedades operativas, se produciría y se pagaría, a los mismos socios. Es decir, el dinero entra y sale de las mismas manos, pero la actividad desplegada por los socios en realidad es la misma. Salvo que se pretenda que las inversiones para la sociedades operativas son pensadas por sus socios desde las sociedades patrimoniales; y si bien, en términos de personas jurídicas es posible recurrir al artificio, en términos de personas físicas, es necesario acreditar efectivamente las diferencias.

En cualquier caso, y respecto a los trabajos que la administración considera que pudieron haber sido realizados que son los númeors 2, Implantación de sipstema de optimizacion de RRHH; proyecto deI+D Bometric, Sistema LB GESCAL, y por último Diseño e Implantación de célula robótica.

Los hemos revisado al haber sido aportados como documentos 7.2, 73, 7.4 y 7.14. Consideramos que la administración tributaria ha sido benevolente en su valoración. Se trata de informes carente de valor venal, en principio, son repetitivos, reiterativos y carentes de contenido alguno. En los que se incluyen generalidades y vaguedades respecto a recursos humanos, tecnología, biometría y de escasa utilidad en cuanto a su aplicación práctica, al no detallar o referirse específicamente a una empresa o utilidad concreta. No consideramos que puedan calificarse propiamente informes intelectuales para ser vendidos, y estimamos, con todo el respeto que nos merecen, que si no hubiesen sido firmadas por uno de los socios de las entidades operativas no se habría abonado cantidad alguna por su emisión. Existen otros informes, que podemos convenir tienen mayor contenido como el 7.1,7.9 pero se tratan de estudios sobre posibles inversiones entre los socios, que lo único que pretenden en un lenguaje sencillo es trasladar información sobre previsibles o eventuales proyectos. Aparentan ser una especie de resúmenes sobre aquellas cuestiones trabajadas o pensadas por uno de los socios trabaja para desarrollar el capital de la empresa, pero en sí y propiamente, no son informes vendibles respecto a información financiera, comercial o de otro tipo, tal y como están realizadas.

Es por ello, los indicios conectados por la administración, estimamos que tienen solidez suficiente. Los documentos e informes aportados y su examen corroboran aún más la tesis de la administración, de haberse realizado una construcción fiscal artificial para desglosar un trabajo difícilmente separable, como es el hecho de que un socio pueda pensar sobre como

mejorar los recursos de su empresa a efectos fiscales en una sociedad distinta a aquella en la que pretende implementar las innovaciones. Además, eso en el mejor de lo casos, porque como hemos apuntado los informes son muy generales, dirigidos a cualquier empresa , y sin contenido sustancial real.

En la Sentencia de 4 de julio de 2018, (Rec. 226 / 2017), ya señalamos que el problema en estos casos es de prueba, y que la actividad que se pretende de asesoramiento se confunde con la de un buen administrador que intentará gestionar los inmuebles, captar clientes, hacer las estrategias necesarias y optimizar los recursos humanos. Es por ello que nos reiteramos que «la actividad económica de asesor hacia la sociedad requiere tener unos medios materiales y exteriorizar el ejercicio de la actividad, de tal manera que sea conocida por el resto de los socios, o al menos que se diferencie de la persona del administrador.»

En el caso, estimamos que no se supera el umbral probatorio, por las razones que detalla la administración en su propio acuerdo de liquidación, y sin que la revisión del material probatorio aportado nos permita discrepar de los acertados razonamientos que se incluyen en el citado acuerdo de liquidación.

TERCERO.- El acuerdo sancionador considera que la práctica totalidad de la regularización está motivada en simulación de la actividad económica declarada sin contar con medios materiales y personales para su ejercicio; carece de proveedores o acreedores; sólo tiene un cliente (YEURIŽS) que está vinculado y al que declara prestar los mismos servicios que dos vinculadas; todas facturan por unos supuestos asesoramientos genéricos, abstractos y completamente al margen de la actividad que pudiera prestar la destinataria; las facturas se expiden en las mismas o muy próximas fechas y sus importes son iguales o análogos, similitud que también se aprecia en los cobros de las tres patrimoniales, siendo significativa la imposibilidad material de prestación real de los servicios ya que, de ser ciertos los contratos, hubieran supuesto en algunos casos 12 horas diarias de asesoramiento durante los siete días de la semana en tres meses seguidos.

En este sentido, se expone que la entidad demandante simula la realización de una actividad económica, para lo cual destaca la existencia de un entramado creado y controlado por los tres hermanos, Rodolfo que permite el trasvase de rentas entre las sociedades con el doble objetivo de disfrutar de las rentas en sede de las sociedades controladas por ellos sin tributar en la imposición directa, pues no se ha pagado por el IRPF y en el IS han sido aplicados diversos beneficios fiscales improcedentes.

De todo ello se desprende que la declaración de simulación viene asociada a una intencionalidad, es decir, la plena consciencia de la conducta realizada que a efectos jurídicos implica la indudable apreciación de DOLO en la conducta de la obligada, tendente a eludir la tributación mediante la declaración de actividad económica inexistente, lo que se ha materializado en la aplicación indebida de RIC (reducción en base) y de DIC (deducción en cuota), así como del tipo reducido de gravamen en el IS; beneficios fiscales que han evitado el gravamen de más del 90% del beneficio declarado.

Debemos convenir que resulta extravagante si se quiere representarnos que unos empresarios vascos se desdoblen a través de unas sociedades y pretendan realizar na actividad económica en Canarias en base a los trabajos presentados, que en su mayoría se refieren a inversiones que pretenden implementar en el País Vasco, en las empresas que pagan los proyectos. El modelo fiscal construido artificialmente hubiese sido legal, si se hubiese podido acreditar la existencia de una actividad económica, y sobretodo la inversión y materialización en Canarias, todo ello, por entender el trasvase de capitales y la creación, por los mismos, de sociedades que pretendía aprovechar las ventajas fiscales en Canarias.

Expuesto lo anterior, debemos señalar que para sancionar es necesario constar la existencia de una intención de defraudar fiscalmente; siendo necesario diferenciar el intento de aprovechar los beneficios fiscales dentro de la legalidad del propósito de defraudar eludiendo la ley aplicable.

En el caso no se trata de que la actividad sea falsa, es real, los informes se hicieron pero con el único fin de simular una actividad económica inexistente. Ello se cohonesta con las las diligencias emitidas por la Hacienda Foral del País Vasco, y referidas a cuatro sociedades consideraron que los servicios prestados fueron reales, si bien en relación las diligencias aportadas se refieren a uno de los Informes ' Diseño e implementación del sistema de optimación de los recursos humanos en la planta de producción con el sistema de I+D Biometrics con la huella e incorporación del LBGESTCAL' a efectos de IVA. ( documentos 5.1,52,53 y 54), pero igualmente sancionaron a la entidad demandante, que se conformó con ello.

El hecho de que la actividad haya sido real, no empece a que el conjunto de la actividad sea simulado, y con ánimo defraudatorio, en el caso, y del conjunto se desprende que se emitieron unos seudo informes, que son reales, para justificar la existencia de la actividad, por ello no se califica la actividad como falsa, se trataba de simular una realidad inexistente. Los informes se hicieron, pero su contenido y alcance, revelan que su único fin era simular una actividad económica, y disfrutar de unos beneficios fiscales, de forma contraria a derecho.

Se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución del TEAR impugnada por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas procesales .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo número 356/2017 presentado por la Procuradora doña Edith Martel Ortega, en representación de DEOGO INMUEBLES, contra la Resolución del TEAR de 24 de mayo de 2017, que confirmamos.-

SEGUNDO.- Con impsoición de costas procesales

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.