Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 423/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4193/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00423/2018
RECUR SO DE APELACIÓN 4193/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTE NCIA
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 19 de julio de 2018 .
En el recurso de apelación que con el nº 4193/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
LA CONSELLERÍA DE SANIDADE, representada y defendida por LA LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA,
contra la sentencia nº 20/2017 de 1 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 1 de A Coruña en los autos de procedimiento ordinario 100/2016. Es parte apelada el COLEGIO NACIONAL
DE ÓPTICOS-OPTOMETRISTAS representado por la Procuradora Dña. Mónica Vieites León y bajo la
dirección letrada de Dña. Susana García Lema.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña dictó con fecha de 1 de febrero de 2017 sentencia 20/2017 , de 1 de febrero en los autos de procedimiento ordinario 100/2016, en cuyo fallo se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas sobre sanción, y declara la nulidad de la resolución recurrida reponiendo la legalidad respecto a los talleres referidos en la demanda y objeto de la resolución (salvo el taller de óptica de Monte das Moas) y exigiendo la autorización preceptiva que como establecimiento sanitario recoge el RD 1521/2009 a los talleres de óptica así como la obligación de disponer de un óptico responsable y supervisor directo de las operaciones que se realicen en el mismo, con expresa imposición de costas procesales a la demandada con el límite de 700 euros en gastos de representación y defensa.



SEGUNDO: La Letrada de la Xunta de Galicia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se revoque la sentencia de instancia.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria. La representación procesal del COLEGIO NACIONAL DE ÓPTICOS- OPTOMETRISTAS, formuló oposición a la apelación que interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradicho por los que a continuación se exponen.

PRIME RO: Sobre la sentencia apelada y el recurso de apelación.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el COLEGIO NACIONAL DE ÓPTICOS-OPTOMETRISTAS contra la Resolución de fecha 11 de enero de 2016 del Conselleiro de Sanidade desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones de archivo de las actuaciones previas practicadas con ocasión de las denuncias presentadas contra las entidades Distribuidora Ibérica de Productos Ópticos S.L. y Alaire Taller Óptico S.L. realizadas en ejecución de la sentencia nº 92/2004, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Y como pronunciamientos asociados a su estimación, la sentencia declara la nulidad de la resolución recurrida, reponiendo la legalidad respecto de los talleres referidos en la demanda y objeto de resolución (salvo el taller de óptica de Monte das Moas) y exigiendo la autorización preceptiva que recoge el RD 1521/2009 a los talleres de óptica así como la obligación de disponer de un óptico responsable y supervisor directo de las operaciones que se realicen en el mismo. No se incluye en esos pronunciamientos el taller de óptica de Monte das Moas, inicialmente también denunciado por la actora, pero respecto del cual el COLEGIO NACIONAL DE ÓPTICOS-OPTOMETRISTAS manifestó en su demanda que no recurría la resolución dictada en cuanto al mismo, al basarse el archivo de las actuaciones previas en el hecho de que ese establecimiento está cerrado y con un cartel de 'se alquila'.

Tal y como se deduce de los escritos de recurso de apelación, oposición a la misma y de la demanda y contestación, la mención al Real Decreto 1521/2009 responde a un error de transcripción, refiriéndose en realidad al Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, alegado por las partes y valorado por la sentencia, que es la norma reglamentaria reguladora de los productos sanitarios cuya consideración se pondera en la demanda y se valora en la sentencia.

La Letrada de la Xunta de Galicia alega que la sentencia apelada ordena a la Administración sanitaria a autorizar como establecimiento sanitario a los talleres de óptica en base al mencionado Real Decreto 1591/2009. Este Real Decreto lo que exige es una licencia de funcionamiento de las instalaciones para la fabricación de los productos (así, en su artículo 9); sin embargo, la legislación básica que regula los establecimientos sanitarios que necesitan autorización de funcionamiento es el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre , por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, del cual invoca su artículo 1 y 2, y en particular la definición de las ópticas como establecimientos sanitarios, precisado de la correspondiente autorización de establecimiento por aplicación de dicho Real Decreto . Efectúa una distinción entre: -el establecimiento fabricante de productos sanitarios, que requiere la autorización del Real Decreto 1591/2009 (en este caso, el fabricante de cristales, al cual el óptico le realiza la correspondiente petición); -el taller de óptica, que corta, pule y bisela el cristal, ya fabricado por un tercero para encajar en la montura (criticando que la sentencia apelada afirme que la construcción de la lente se haga en el taller).

- las ópticas, establecimientos sanitarios, según el Real Decreto 1277/2003 y sujetos a la autorización regulada por esta norma reglamentaria, por realizar una adaptación individual de productos sanitarios, al responsabilizarse de montar la gafa, prescribir la graduación, aconsejar sobre los cristales y la montura adecuada a la correcta graduación y adaptar las gafas al cliente de forma individualizada.

Para concluir que si el mismo establecimiento realiza las dos actividades (adaptación de producto sanitario y fabricación), necesitaría las dos autorizaciones.

Parti endo de esta distinción, la Letrada de la Xunta de Galicia fundamenta la crítica a la sentencia de instancia, en la siguiente consideración: la cuestión fundamental para determinar la necesidad de autorización a un establecimiento sanitario viene determinada por el hecho de que en estos se haga adaptación individualizada de productos a medida ( artículo 2 del RD 1277/2003 ), y eso no se realiza en los talleres de óptica, al menos en los talleres inspeccionados sobre los que se versaba el expediente. A este respecto invoca el informe del inspector que consta en las páginas 63 y siguientes del expediente administrativo, en el que se señala que no se ha podido constatar que en los locales objeto de inspección se estén realizando actividades que supongan adaptación individualizada de productos sanitarios, y más concretamente de productos ópticos.

Se alega que algunas de las actividades que se realizan en las ópticas son exclusivas de los ópticos (las que tienen que ver con la actividad sanitaria asistencial) y otras no requieren su realización directa por un óptico, aunque sí su supervisión (como la elección de la montura, su arreglo o el montaje de las gafas, en lo que se refiere al tallado o pulido del cristal).

Tampo co le corresponde al óptico, ni al taller de óptica, la propia fabricación del cristal que le corresponde al fabricante, y solo a este se le exige licencia de fabricación. El óptico aconseja sobre la montura a elegir según las necesidades de graduación y después en el taller es donde se cortan, pulen y biselan estos cristales para encajarlos en la montura; siendo finalmente el óptico el que, en el establecimiento sanitario, realiza la adaptación individualizada del producto (gafas) al cliente (distancia interpupilar, ajuste de patillas).

En conclusión, la Administración apelante considera que las actividades de montaje de gafas que se realizan en la sección de taller pueden estar externalizadas (subcontratadas). En el taller de óptica no se fabrican los productos sanitarios (y por ello no necesita licencia de fabricante) ni se realiza adaptación individualizada de productos sanitarios (no necesita autorización de establecimiento sanitario), la cual se realiza en la óptica.

En el caso concreto de los dos talleres objeto de la denuncia identificados en la demanda respecto de los que se recurre el archivo de las actuaciones previas, la Administración concluyó tras su investigación que no realizan servicios de atención directa al público, ni se pudo constatar que esos talleres realicen actividad de fabricación que supongan adaptación individualizada de los productos, sino que realizan la montura siguiendo las instrucciones del establecimiento de óptica, que le subcontrata esa actividad, de lo que concluye que son los establecimientos de óptica y no los talleres los que debían contar con las autorizaciones sanitarias pertinentes, al ser el óptico quien en el establecimiento sanitario hace la adaptación individualizada del producto.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación .

La parte apelada alega que entre las funciones de los ópticos-optometristas, recogidas en el Decreto 1381/61, se encuentra el tallado de vidrios correctores, montaje, adaptación y venta de los artículos destinados a la protección o corrección de la visión. Invoca el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales de autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios y el Decreto 12/2009, de 8 de enero, por el que se regula autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Consellería de Sanidade de Galicia, que recoge dentro de las funciones de las ópticas el tallado, montaje y adaptación, además de citar diversas normativas de otras Comunidades Autónomas, de la que se desprende que los talleres de óptica, estén o no dentro de establecimientos abiertos al público, también se consideran establecimientos sanitarios de óptica y se les exige autorización previa y un profesional óptico- optometrista.



TERCERO: Sobre la normativa reglamentaria aplicable al caso.

El artículo 4.1 del Real Decreto 1277/2003 de 10 de octubre , por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios establece que la clasificación, las denominaciones y las definiciones de los centros, servicios y establecimientos sanitarios contempladas en los anexos I y II constituyen los criterios generales para la posterior definición de requisitos mínimos comunes de autorización, así como para el establecimiento del Registro general, precepto que hay que poner en relación con el artículo 3, que establece que las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas autorizarán la instalación, el funcionamiento, la modificación y, en su caso, el cierre de todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios ubicados en su ámbito territorial, estableciendo las bases de esas autorización.

El ámbito objetivo de los establecimientos que se deben considerar sujetos a esta autorización de establecimiento sanitario viene predeterminado por el propio Real Decreto 1277/2003, al señalar en su artículo 2 que 'A los efectos de lo dispuesto en esta norma , se consideran centros, servicios y establecimientos sanitarios los que se recogen en la clasificación que figura como anexo I de este real decreto, figurando la definición de cada uno de ellos en el anexo II.' Para determinar si los talleres de óptica están sujetos a autorización autonómica como establecimiento sanitario, que es lo que acuerda la sentencia de instancia, no hay que realizar una operación interpretativa de valoración de la posible subsunción de tales actividades en la definición reglamentaria del concepto general de 'establecimiento sanitario', porque el Anexo I incluye a las ópticas dentro de la tipología de establecimientos sanitarios. Y aclara en el anexo II qué se debe entender por óptica a estos efectos: 'establecimientos sanitarios donde, b ajo la dirección técnica de un diplomado en Óptica y Optometría, se realizan actividades de evaluación de las capacidades visuales mediante técnicas optométricas; tallado, montaje, adaptación, suministro, venta, verificación y control de los medios adecuados para la prevención, detección, protección, mejora de la agudeza visual; ayudas en baja visión y adaptación de prótesis oculares externas .' Se realiza una enumeración de actividades, dentro de las cuales se incluyen las propias de los talleres de óptica, como el tallado o montaje, al mismo nivel que otras actividades, propias de establecimientos en los que no hay duda que están sujetos a autorización de establecimiento sanitario, como la evaluación de las capacidades visuales mediante técnicas optométricas o la adaptación, suministro, venta, verificación y control de los medios adecuados para la prevención, detección, protección, mejora de la agudeza visual.

Por tanto, de la dicción literal de la norma reglamentaria estatal que define los establecimientos que están sujetos al régimen de autorización de los establecimientos sanitarios, se desprende que cualquiera de las actividades enunciadas, incluido el tallado y montaje, se realicen de forma exclusiva o en conjunción con el resto de actividades propias de las ópticas, están sujetas a autorización de establecimiento sanitario.

Para despejar cualquier duda al respecto, el Decreto 12/2009, de 8 de enero, por el que se regula la autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, en desarrollo de la normativa básica contenida en el Real Decreto 1277/2003, determina en su artículo 1. 2 que ' los centros, servicios y establecimientos sanitarios se definen y clasifican de acuerdo con la nomenclatura que establecen los anexos I y II del Real decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios '.

Y en el artículo 1.4 especifica que ' los requisitos generales y específicos que, en función de su actividad, deberán cumplir los centros, servicios y establecimientos sanitarios serán los contenidos en los anexos I y II del presente decreto .' El Anexo II d) regula los Requisitos y condiciones técnico-sanitarias específicas que deben reunir los establecimientos de óptica y establece lo siguiente: '1 . Tienen la consideración de establecimientos de óptica aquellos donde, bajo la dirección técnica de un diplomado en óptica y optometría, se realizan actividades de : Evaluación de las capacidades visuales mediante técnicas optométricas; tallado, montaje , adaptación , suministro , venta, verificación y control de los medios adecuados para la prevención, detección, protección, compensación y mejora de la agudeza visual; ayudas en baja visión; adaptación de prótesis oculares externas, - mejora del rendimiento visual por medios físicos tales como ayudas ópticas (gafas graduadas, gafas protectoras, gafas filtrantes de la radiación solar o lumínica de origen natural o artificial, lentes de contacto y otros medios adecuados), adiestramiento, reeducación, prevención, higiene visual, u otras actividades similares que no supongan alteración anatómica del aparato visual o actos que impliquen tratamientos físico- quirúrgicos ni procedimientos que exijan la prescripción de fármacos.' En dicha norma autonómica de desarrollo reglamentario, y en concordancia con la normativa básica estatal, algunas fases del proceso de producción y comercialización del producto sanitario que venden las ópticas se sujetan a la misma autorización de establecimiento sanitario, como el tallado o el montaje o el suministro, al mismo nivel que la evaluación de las capacidades visuales mediante técnicas optométricas o la adaptación, no siendo discutido que estas últimas fases están sujetas a la necesidad de autorización de establecimiento sanitario.

La pretensión de la apelante de que no es precisa para esas actividades propias de los talleres la autorización de establecimiento sanitario decae atendiendo a la normativa citada, invocada por ambas partes.

Y lo mismo sucede con el intento de justificar que no es precisa la presencia de un óptico en dichos talleres, ya que dentro de las condiciones mínimas de personal para desarrollar las indicadas actividades (sin exclusión de ninguna de ellas), se establece lo siguiente: '2. Condiciones y requisitos mínimos: 2.1. Personal.

a) El responsable técnico , sin perjuicio de las titulaciones que en un futuro puedan reconocerse para el ejercicio profesional en los establecimientos de óptica, deberá estar en posesión de alguno de los siguientes títulos: - Diplomado en óptica , o bien en óptica y optometría, en posesión de la titulación requerida por las disposiciones vigentes; bajo su dirección, responsabilidad, vigilancia y control se harán todas las funciones que se desarrollen en estos establecimientos.

- Diplomado en óptica oftálmica y acústica audiométrica emitida por la Facultad de Farmacia de Barcelona o en posesión de la titulación de diplomado en óptica y acústica audiométrica emitida por la Facultad de Farmacia de Santiago de Compostela de acuerdo con las órdenes de 18 de febrero de 1975.

b) Personal auxiliar en número suficiente, que actuará siempre bajo la supervisión del responsable técnico.' Además, y dentro del mismo Anexo II d), relativo a los 'Requisitos y condiciones técnico-sanitarias específicas que deben reunir los establecimientos de óptica ', se regulan los medios materiales de los que debe disponer todo taller de óptica. Obviamente, no se realiza el distingo de que sea un taller de óptica independiente o de que sean instalaciones integradas en un establecimiento de óptica. Las garantías de medios personales y materiales, en uno y otro caso, deben ser las mismas, y así se regula.

En suma, resulta difícil negar al taller de óptica la condición de establecimiento sanitario cuando en el Decreto 12/2009, de 8 de enero, que regula la autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Consellería de Sanidade de Galicia, se hace mención expresa a la regulación de los medios materiales con los que deben contar todos los talleres de óptica, dentro del anexo dedicado a los establecimientos que tienen la consideración de establecimiento de óptica y que están sujetos a la necesidad de contar con la dirección técnica de un diplomado en óptica y optometría, necesidad que abarca la realización de actividades de evaluación de capacidades visuales mediante técnicas optométricas y al mismo nivel las actividades de tallado, montaje y adaptación, que en definitiva forman parte del mismo proceso de fabricación y comercialización del producto sanitario a medida y que condicionan el resultado y calidad del producto.



CUARTO: Sobre el fundamento normativo de la autorización de establecimiento sanitario y la necesidad de un óptico responsable y supervisor directo de las operaciones que se realicen en los talleres de óptica.

De la normativa expuesta en el fundamento de derecho anterior se desprende que los talleres de óptica, tal y como aprecia la sentencia apelada, están sujetos a la necesidad de obtener autorización de establecimiento sanitario y a la obligación de disponer de un óptico responsable. Así se dispone además en diversas normas autonómicas específicas dictadas al efecto, invocadas por la apelante, sin que en este punto pueda admitirse una solución interpretativa distinta para el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, ya que tanto el Decreto 12/2009 de 8 de enero, como otras normas autonómicas que se refieren de forma más específica a las ópticas y a los talleres de óptica, son normas de desarrollo de la normativa básica estatal, que es la que determina no solo el concepto general de establecimiento sanitario sujeto a autorización autonómica de establecimiento, sino también la inclusión dentro de esa categoría de los establecimientos sanitarios 'donde, bajo la dirección técnica de un diplomado en Óptica y Optometría, se realizan actividades de evaluación de las capacidades visuales mediante técnicas optométricas; tallado, montaje,adaptación , suministro, venta, verificación y control de los medios adecuados para la prevención, detección, protección, mejora de la agudeza visual; ayudas en baja visión y adaptación de prótesis oculares externas'.

La interpretación realizada por la Administración autonómica viene a discriminar entre algunas de las actividades enunciadas, considerando algunas de ellas sujetas a la autorización de establecimiento sanitario, y otras de ellas no sujetas a la misma, en función de que se realice o no adaptación individualizada del producto sanitario. Es cierto que en el artículo 2 d) del Real Decreto 1277/2003 se define el establecimiento sanitario como el ' conjunto organizado de medios técnicos e instalaciones en el que profesionales capacitados, por su titulación oficial o habilitación profesional, realizan básicamente actividades sanitarias de dispensación de medicamentos o de adaptación individual de productos sanitarios.' Pero los talleres de óptica, aunque no suministren al público el producto, sí forman parte de una de las fases de comercialización de un producto sanitario adaptado individualmente al usuario, en cuanto realizan actividades de corte, pulido y biselado (según se indica por la propia apelante) sobre un cristal específico, siendo ese cristal cortado, pulido y biselado el que se encaja en la montura por el taller, conformando el producto sanitario adaptado a la medida de las necesidades del usuario, conforme a la prescripción del establecimiento de óptica, y ese producto resultante de la actividad del taller conforma el producto sanitario adaptado que el establecimiento de óptica va a entregar al usuario del mismo.

En consecuencia, resulta difícil sostener la afirmación de que el taller de óptica no participa en el proceso de fabricación y adaptación individual de un producto adaptado a medida de las necesidades médicas del usuario, con independencia de que lo haga bajo las indicaciones previas del responsable del establecimiento de óptica y de que no haga entrega directa al usuario de dicho producto, sino al establecimiento de óptica.

En suma, las garantías del producto sanitario adaptado a medida deben ser las mismas, con independencia de que determinadas fases del proceso previo a la venta se realicen de forma íntegra por un establecimiento de óptica o se dejen las tareas de tallado y montaje a un taller. Y así se ha interpretado por otras normas autonómicas, que en desarrollo de la misma norma básica estatal y del mismo concepto de establecimiento sanitario establecido en el Real Decreto 1277/2003, han dedicado una regulación específica al régimen de los talleres de óptica, sometiéndolas a esa autorización de establecimiento sanitario, cuyas condiciones básicas, especialmente en cuanto al ámbito objetivo de aplicación, se regulan por la norma básica estatal.

El hecho de que en el fallo de la sentencia se indique, en congruencia con la demanda, que para reponer la legalidad dichos talleres de óptica deben obtener la autorización preceptiva que como establecimiento sanitario recoge el RD 1521/2009 (en realidad queriendo referirse al RD 1591/2009), en lugar de la autorización exigida por el Real Decreto 1277/2003, no es motivo bastante para revocar la sentencia, ya que la propia Administración apelada es conocedora, porque así lo manifiesta, que la normativa reguladora de la autorización de establecimientos sanitarios es el Real Decreto 1277/2003, y más en concreto el Decreto autonómico de desarrollo 12/2009, y tanto el Colegio profesional apelado como la sentencia han invocado y han hecho aplicación de dicha normativa, que se utiliza en la sentencia para fundamentar el fallo estimatorio del recurso contencioso- administrativo. Por ello no altera los términos del debate ni del pronunciamiento del fallo apelado la toma en consideración de dicha normativa básica estatal y autonómica de desarrollo reguladora de la autorización de los establecimientos sanitarios, alegada por las partes y también considerada por la sentencia en su fundamentación.

Ademá s, la mención al Real Decreto 1591/2009 no es incompatible con la autorización de establecimiento sanitario exigida por la sentencia ni con la exigencia también contenida en el fallo de que los talleres de óptica inspeccionados cuenten con un óptico responsable y supervisor directo.

En este sentido hay que señalar que el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, regula los productos sanitarios y exige licencia previa de funcionamiento de instalaciones, a otorgar por las autoridades sanitarias de la comunidad autónoma correspondiente, de acuerdo con el artículo 100 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , a las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la fabricación de productos a medida.

Los talleres de óptica participan del proceso de fabricación del producto a medida, que no es el cristal en bruto, sino que es el resultado final comercializado por el establecimiento de óptica, que requiere además de la fabricación del cristal operaciones ulteriores de tallado y montaje que realizan los talleres de óptica.

Por tanto, no se puede compartir la alegación de la apelante de que el taller sea ajeno al proceso de fabricación del producto a medida, aunque no se realice en el mismo la integridad de las fases del proceso de fabricación.

Y por ello no es motivo de revocación de la sentencia el hecho de que se mencione en el fallo la necesidad de autorización conforme al Real Decreto 1591/2009, en lugar del Real Decreto 1277/2003, máxime cuando el Real Decreto 1591/2009 tampoco es ajeno a la actividad desarrollada por los talleres; como tampoco es motivo de revocación que se mencione la necesaria disponibilidad de un óptico responsable y supervisor directo sobre esa base normativa, ya que es una exigencia que se derivaría tanto del Real Decreto 1277/2003 y Decreto 12/2009 (como parte del régimen de los establecimientos sanitarios, aplicable a los talleres de óptica) como del artículo 10 del Real Decreto 1591/2009 , que dentro de los requisitos para el otorgamiento de la licencia previa de funcionamiento menciona la necesidad de acompañar la documentación acreditativa de diversos requisitos, entre los que se encuentran: a) Disponibilidad de una estructura organizativa capaz de garantizar la calidad de los productos y la ejecución de los procedimientos y controles procedentes.

b) Disponibilidad de instalaciones, procedimientos, equipamiento y personal adecuados según las actividades y productos de que se trate.

c) Disponibilidad de un responsable técnico, titulado universitario, cuya titulación acredite una cualificación adecuada en función de los productos que tenga a su cargo, quien ejercerá la supervisión directa de tales actividades. (...) Se trata de una regulación de requisitos de funcionamiento más genérica, aplicable a una diversidad de actividades de fabricación de productos sanitarios a medida, que se concreta, para el caso de las ópticas y los talleres de óptica, en los Anexos contenidos en el Real Decreto 1277/2003 y del Decreto 12/2009, antes citados, por tratarse conforme a los mismos de establecimientos sanitarios, precisados de autorización autonómica como tales y de un diplomado en óptica que sea su responsable técnico.

Por tanto, el hecho de que la regulación de la autorización de los establecimientos sanitarios sea la contenida en el Real Decreto 1277/2003 y no el Real Decreto 1591/2009, aun siendo cierto, no es motivo bastante para la revocación de la sentencia, pudiendo extraerse de la misma que la autorización a la que quedan sujetos los talleres de óptica es la propia de establecimiento sanitario, lo que implicará la necesaria acomodación al régimen jurídico que en cada momento sea aplicable a dichos establecimientos sanitarios (actualmente Real Decreto 1277/2003 y del Decreto 12/2009), lo que no excluye la aplicabilidad del Real Decreto 1591/2009.



QUINTO: Sobre la normativa autonómica de desarrollo en otras Comunidades Autónomas.

Teniendo en cuenta que la autorización de establecimiento sanitario está sujeta a un régimen jurídico básico contenido en normas estatales, que vincula a las normativas autonómicas de desarrollo, que no pueden apartarse de esas condiciones básicas, no es baladí traer a colación algunas normativas autonómicas reglamentarias de desarrollo, aplicables a las ópticas y los talleres de óptica, que sujetan los mismos a la necesidad de autorización autonómica, invocando como fundamento la normativa estatal básica tanto del Real Decreto 1277/2003, regulador de los establecimientos sanitarios, como la normativa básica de los productos sanitarios (ahora contenida en el Real Decreto 1591/2009 y antes en el Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo).

Así, el Decreto de la Comunidad de Madrid 14/2003, de 13 de febrero , considera como establecimientos de óptica a los 'establecimientos sanitarios en los que se pueden desarrollar las actividades que se enuncian en el artículo 3 de este Decreto', que en concordancia con la normativa básica incluye una pluralidad de actividades, tales como la evaluación de capacidades visuales mediante pruebas optométricas, la mejora del rendimiento visual por medios físicos, tales como las ayudas ópticas (gafas graduadas, protectoras y filtrantes de las radiaciones solares o lumínicas de origen natural o artificial, lentes de contacto y otros medios adecuados), y al mismo nivel el tallado, montaje, adaptación, venta, verificación y control de productos sanitarios ópticos para la prevención, detección, protección, compensación y mejora de la visión, entre otras.

Y como fundamento de dicho Decreto autonómico se citan en la exposición de motivos la normativa básica estatal contenida en la Ley General de Sanidad sobre autorización administrativa previa a la instalación y funcionamiento de establecimientos sanitarios y el Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan los productos sanitarios (precedente normativo del vigente Real Decreto 1591/2009), disponiendo en su artículo 4 que los establecimientos de óptica estarán sujetos a ambas normativas, esto es, a la de establecimiento sanitario y a la reguladora de los productos sanitarios.

Además se establece en su artículo 5 que las funciones, actos y servicios desarrollados en los establecimientos de óptica, según la enumeración contenida en el art. 3 del presente Decreto , se efectuarán bajo la dirección técnica de un Óptico-Optometrista debidamente colegiado.

En su artículo 14, este Decreto aclara y especifica que a los efectos del mismo (y por tanto, a los efectos de la necesaria autorización de establecimiento sanitario) y de medios personales y materiales exigidos, los talleres de montaje son considerados como establecimiento de óptica, con el único matiz de que no se les exigirá ni zona o sala de despacho y atención al usuario ni zona de refracción o gabinete, por entender que su actividad no las requiere al dedicarse exclusivamente al montaje de productos sanitarios ópticos. En el caso de establecimientos de óptica que se dediquen exclusivamente a la optometría y contactología, o a una sola de estas actividades, sin venta de productos sanitarios ópticos, no precisarán zona de taller y el equipamiento propio de éste.

En el mismo sentido, la Orden SAN/947/2017, de 26 de octubre , por la que se establecen los requisitos y condiciones mínimas exigibles a los establecimientos de óptica y optometría de la Comunidad de Castilla y León , tiene por objeto 'establecer los requisitos técnicos y condiciones mínimas exigibles a los establecimientos de óptica y optometría, secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia y talleres de óptica radicadas en el territorio de la Comunidad de Castilla y León.' Dispone que los referidos establecimientos sanitarios estarán sometidos al cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en esta orden, así como a los requisitos y obligaciones comunes previstas en el Decreto 49/2005, de 23 de junio por el que se establece el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios. Y aclara en su artículo 2 : 'A efectos de esta orden se consideran establecimientos de óptica, las ópticas, las secciones de óptica de las oficinas de farmacia y los talleres de óptica.' También establece en su artículo 2.2 de forma expresa la necesaria dirección técnica de un óptico- optometrista colegiado para la realización de diversas funciones, entre las que se encuentran 'realizar el tallado, montaje, adaptación, suministro, verificación y control de los medios adecuados para la prevención, detección precoz y protección, compensación y mejora de la visión.' No se subordina la necesaria dirección técnica de un óptico-optometrista colegiado al hecho de que el establecimiento que realice todas las funciones enunciadas en el precepto, bastando la realización de 'algunas' de esas funciones para ser exigible dicho requisito.

Otro ejemplo de la confluencia de fundamentos normativos contenidos en la regulación básica estatal para justificar el sometimiento de la actividad de los talles de óptica a la autorización de establecimiento sanitario y la necesaria disponibilidad de un óptico responsable y supervisor directo se encuentra en la Orden Foral 39/2003, de 9 de abril, del Consejero de Salud, por la que se establecen los requisitos para las autorizaciones de creación, modificación y funcionamiento de los establecimientos de óptica, cuyo artículo 1 señala que dicha Orden 'tiene por objeto establecer los requisitos técnico-sanitarios necesarios para garantizar el correcto funcionamiento de los establecimientos de óptica, de conformidad con el Decreto Foral 214/1997 , por el que se regulan las autorizaciones para la creación, modificación, traslado y funcionamiento de centros, servicios y establecimientos sanitarios y con el Real Decreto 414/1996, por el que se regulan los Productos Sanitarios'. Resulta significativo que con ese doble fundamento de la normativa básica, se señale que 'A efectos de esta Orden Foral se consideran establecimientos de óptica las ópticas, secciones de óptica de las oficinas de farmacia, los gabinetes optométricos y los talleres de óptica .' En cuanto a otras normas autonómicas, el Colegio profesional apelado hace invocación de diversas Órdenes con contenido similar, tanto en lo que respecta a la definición de establecimiento de óptica, sujeto a la necesaria autorización de establecimiento sanitario (encuadrando dentro de esa definición y requisito autorizatorio las actividades de tallado, montaje y adaptación) y sujeto también a la dirección técnica, responsabilidad y control de un diplomado en Óptica y Optometría, que en suma son las dos exigencias sustanciales contenidas en el fallo de la sentencia.

Siendo la misma la normativa básica para todas las Comunidades Autónomas, tanto en lo que respecta a la necesidad de autorización de establecimiento sanitario como en lo relativo a la regulación de los productos sanitarios, no resultaría admisible legitimar una interpretación de la normativa básica estatal (y del propio Decreto autonómico de desarrollo 12/2009) que condujera a minorar, en cuanto al caso específico de los talles de óptica, las exigencias y garantías que en desarrollo de la misma normativa básica se contienen en la regulación de otras Comunidades Autónomas, en las que se ha asumido su encuadre dentro de los establecimientos sanitarios de óptica, a los que se hace referencia en la normativa básica.

A lo expuesto se suma la toma en consideración del Decreto 1387/1961, de 20 de julio, sobre el ejercicio profesional de los ópticos, invocado por el Colegio apelado, que establece que todos los establecimientos de óptica deberán tener a su frente a un Óptico diplomado, y a esos efectos establece que se consideran establecimientos de óptica los capacitados para el tallado, montaje, adaptación y venta de los artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la visión. Esta normativa aporta un último argumento normativo que refuerza el juicio sobre conformidad a derecho de las conclusiones a las que llega la sentencia apelada y del mandato contenido en su fallo, al ser necesaria la autorización de establecimiento sanitario y la disponibilidad de un óptico responsable y supervisor directo en los talleres de óptica a los que se refería la demanda.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.



SEXTO : Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998 en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LA CONSELLERÍA DE SANIDADE contra la sentencia nº 20/2017 de 1 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña en los autos de procedimiento ordinario 100/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09).

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.