Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 423/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 374/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 374/2017
SENTENCIA NUMERO 423/2018
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el recurso registrado con el número 374/2017 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el
que se impugna la resolución de 28 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, por delegación
del Jefe de la División de Personal, que desestimó la solicitud presentada el 5 de diciembre de 2016 de abono
de la compensación económica equivalente a las retribuciones percibidas cuando prestaba servicio, por las
vacaciones y permisos retribuidos establecidos en la ley y que no pudo disfrutar por causa de enfermedad
que pueda corresponderle por los días de vacaciones anuales no disfrutados en los años 2015 y 2016, antes
de su jubilación el día 15 de noviembre de 2016.
Son partes en dicho recurso:
- Demandante : D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. Iñigo Olaizola Ares y dirigido por
el letrado D. Martín Iñigo Uzquiano García.
- Demandada : Administración General del Estado [-Ministerio del Interior -Dirección General de la
Policía-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de marzo de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D.

Iñigo Olaizola Ares, actuando en nombre y representación de D. Jose Enrique , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 28 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, por delegación del Jefe de la División de Personal, que desestimó la solicitud presentada el 5 de diciembre de 2016 de abono de la compensación económica equivalente a las retribuciones percibidas cuando prestaba servicio, por las vacaciones y permisos retribuidos establecidos en la ley y que no pudo disfrutar por causa de enfermedad que pueda corresponderle por los días de vacaciones anuales no disfrutados en los años 2015 y 2016, antes de su jubilación el día 15 de noviembre de 2016; quedando registrado dicho recurso con el número 373/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimando la pretensión que se deduce, se declare la anulación de la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del demandante al abono del complemento de turnos rotatorios en las cantidades no prescritas desde su reclamación en vía administrativa durante los meses en que dejó de percibirlo como consecuencia de haber permanecido disfrutando sus vacaciones anuales y con abono de los intereses legales correspondientes. Con condena en costas a la Administración demandada.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso, por ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada.



CUARTO.- Por Decreto de 15 de junio de 2017 se fijó provisionalmente como cuantía del presente recurso la de 376,95 euros.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 02/10/18 se señaló el pasado día 08/10/18 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, resolución recurrida y cuantía.

1.- Jose Enrique , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, recurre la resolución de 28 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, por delegación del Jefe de la División de Personal, que desestimó la solicitud presentada el 2 de diciembre de 2016 de abono del complemento por turnos rotatorios en relación con los periodos anuales de vacaciones de los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

2.- La resolución recurrida, tras tener presente la solicitud, deja constantica de que se había comprobado el expediente personal del interesado, observando que no había percibido la cantidad reclamada en nómina del mes de septiembre de 2013 ni en la nómina del mes de octubre de 2014, así como que se encontró en situación de licencia por enfermedad para el servicio desde el 14 de mayo de 2015 hasta el 16 de marzo de 2016 y desde el 1 de mayo hasta el 15 de noviembre de 2016.

La desestimación de la solicitud presentada el 2 de diciembre de 2016 la administración la razonó como sigue: < < Primero.- El Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 de desarrollo del punto séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior- Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de horarios, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de febrero de 1995, reconoció al personal del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 15.000 pesetas íntegras mensuales para compensar el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores de 1'50 y 1'25 fijados en el citado punto séptimo a las jornadas festivas y nocturnas realizadas en turnos rotatorios de servicio.

De conformidad con las previsiones contenidas en el citado Acuerdo de 27 de febrero de 1996 la cantidad íntegra mensual de 15.000 pesetas (90 euros) solo puede ser devengada cuando se cumplen las condiciones siguientes: a) Que se produzca un exceso de horas derivado de la aplicación de los mencionados índices correctores; b) que dichos índices correctores sean aplicados a las horas nocturnas y festivas trabajadas en los servicios que exijan ser prestados de forma permanente en cinco turnos rotatorios sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, y, c) que dichos turnos rotatorios se realicen indistintamente en alguna de las cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre, o bien, tarde, mañana, noche, saliente y libre, siendo el turno de mañana de 08:00 a 15:00 horas, el de tarde de 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 08:00 horas.

Esta cantidad ha sido incrementada a raíz del Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales representativas del Cuerpo Nacional de Policía, firmado el 8 de octubre de 2007, en el marco de los trabajos de elaboración del nuevo Catálogo de Puestos de Trabajo del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adscritos a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (C.E.C.I.R.) el 19 de diciembre de 2007, por el cual se acordó acometer las actuaciones necesarias para posibilitar que los funcionarios que desarrollan su trabajo en el sistema de cinco turnos perciban, además de los 90'15 euros mensuales, el equivalente a una mensualidad que se prorrateará entre once meses.

La Instrucción dictada por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, con fecha 22 de marzo de 1998, sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía, dictada en sintonía con el Acuerdo de constante referencia, señala taxativamente en el punto 4° sobre turnos rotatorios que: 'El período de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad, al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', y en el apartado segundo (Turnos Rotatorios), en el párrafo segundo dispone que: 'La cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'.

Asimismo, en las reiteradas Instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, con fecha 22 de marzo de 1998, se establece que 'El personal de Cuerpo Nacional de Policía que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996), durante el periodo de disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 )'.

Segundo.- El Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía sobre la compensación por la prestación de servicios a turnos rotatorios, de fecha 11 de diciembre de 2003, establece en el punto Primero, que 'A partir del día 1° de enero de 2004, se abonará la cantidad de noventa euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)' y en el punto Segundo que 'La percepción de dicha cantidad mensual será compatible con las que puedan corresponder en aplicación de otros criterios establecidos para la distribución de productividad en el ámbito de la Dirección General de la Policía'.

Por otra parte, la cantidad de 90'15 citada, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, ha quedado fijada en 85'65 euros mensuales.

Tercero.- El Acuerdo entre la Dirección General de la Policía-Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015, sobre Jornada Laboral y determinados aspectos retributivos ligados a esta, señala en su ordinal Segundo -Actualización de las cuantías de las gratificaciones por servicios extraordinarios y de la compensación por prestación del servicio a turnos rotatorios- en cuyo epígrafe .2 establece: 'A partir del 1 de enero de 2016, la cuantía de la compensación por la prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios queda fijada en 120 euros'.

Cuarto.- El Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía sobre las compensaciones por la prestación de servicios a turnos rotatorios, de fecha 11 de diciembre de 2003, así como el Acuerdo entre la Dirección General de la Policía-Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015 mencionado en el apartado anterior, no derogan ni sustituyen las anteriores Instrucciones sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios, incrementando la cantidad a percibir quedando la misma en 120 euros por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, cuantía que desde el 1 de enero de 2004 será compatible con la percepción de 'las que puedan corresponder en aplicación de otros criterios establecidos para la distribución de productividad en el ámbito de la Dirección General de la Policía', así como que 'El personal de Cuerpo Nacional de Policía que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996), durante el periodo de disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 )'.

En la Sentencia aludida en las Instrucciones del Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 , dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en recurso de casación en interés de la Ley con número 4739/93 de fecha 3 de mayo de 1996, interpuesto contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de abril de 1993 en recurso número 200/1993 , se declara por parte del referido Tribunal Supremo como doctrina legal que: los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el periodo de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio del Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía.

De entenderse lo contrario quedaría desnaturalizado el carácter eminentemente funcional de la compensación económica prevista en los reiterados Acuerdos de 27 de febrero de 1996 y de 11 de diciembre de 2003, que, por imperativo convencional, ha de tener una íntima relación con la efectiva prestación del servicio y el cumplimiento de las condiciones que la originan, lo que ineludiblemente determina que la pretensión de naturaleza económica aducida por el interesado ineludiblemente ha de ser desestimada.

Por último, es preciso hacer referencia al escrito de 1 de diciembre de 2004, suscrito por el Secretario Técnico de la entonces denominada Subdirección General Operativa, donde pone de manifiesto que siguiendo instrucciones del Subdirector General Operativo 'cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizan habitualmente servicio en la modalidad de turnos rotatorios, disfruten o hayan disfrutado del mes de vacaciones anual en dos períodos de quince días en meses diferentes, dejaran de percibir solamente la compensación económica establecida en uno de ellos y no en los dos meses correspondientes a las citadas quincenas'. Por aplicación de esta instrucción la compensación por turnos rotatorios y, en su caso, el suplemento de productividad/turnicidad, no se devengan en relación con el disfrute de las vacaciones, las correspondientes a una mensualidad de cada ejercicio, con independencia de cómo y cuándo se disfruten las mismas > > .

3.-En esta sentencia debemos concretar la cuantía, dado que la demanda la fija en 180 euros en el primer otrosí, con referencia al art. 42 de la Ley de la Jurisdicción , pero sin realizar precisiones al respecto; por otro lado, la contestación de la Administración del Estado la fija en 379,65 euros, que ha de ponerse en relación con el importe del complemento en cuestión en relación con los años 2013, 2014, 2015 y 2016; junto a ello tenemos cómo el Decreto de 15 de junio de 2017 fijó la cuantía en 379,65 euros, sin perjuicio de la que fije esta Sala.

En este momento, cumpliendo los mandatos del art. 40,3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala concretará la cuantía en la que fija la contestación a la demanda como valor de la pretensión ejercitada, dado que la reclamación incide en importe del complemento por turnos rotatorios no percibido en relación con las vacaciones de los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

Ello sin perjuicio de lo que se deberá materializar en ejecución de sentencia, lo que no excluye fijar la cuantía en los términos que hemos concluido.



SEGUNDO La demanda.

Con esa precisión nos encontramos que con la demanda se reitera la pretensión que se dirigió ante la Administración tras la petición de nulidad de la resolución recurrida, que se declare el derecho del demandante al abono del complemento del turno rotatorio durante los meses que dejó de percibirlo como consecuencia de haber permanecido disfrutando el permiso de verano, en las cantidades no prescritas desde su reclamación en vía administrativa, con abono de los intereses legales correspondientes.

La demanda, tras hacer recapitulación de la regulación sucesiva de dicho complemento a partir del acuerdo entre el Ministerio de Interior y los sindicatos policiales de 22 de febrero de 1.989 y de la normativa legal sobre vacaciones anuales retribuidas basada en el artículo 50 del EBEP , que deberán incluir todos los conceptos retributivos que se devenguen de forma habitual, alude a la STS de 3 de Mayo de 1.996 en Interés de Ley, que incluyó dicho concepto en la retribución de servicios extraordinarios del apartado 2.d) del artículo 23 de la Ley 30/1084, de 2 de agosto , y observa que, sin embargo, se trata de servicios realizados dentro de la jornada ordinaria -y no voluntariamente en días y horas libres- y que se retribuyen con normalidad, como los define la Subdirección General Operativa de la DGP, consistiendo en suma en un complemento que diversas Sentencias de Salas que se citan sitúan como próximo al complemento específico singular.

Alude también al artículo 7º del Convenio 132 de la OIT y a la STS, del Pleno de la Sala de lo Social, de 8 de Junio de 2.016 , a la vista de la STJUE de 22 de mayo de 2.014, asunto C-539/12, Caso 'Lock '.

Finalmente hace una extensa recensión de sentencias de Salas que han acogido esa perspectiva de incluir en la retribución de vacaciones la retribución media del funcionario.



TERCERO.- Contestación de la Administración General del Estado .

Se opone a las pretensiones de la demanda; reproduce igualmente los hitos y la evolución en el tiempo de la ordenación de ese concepto de la compensación por turnos, se opone al presente recurso contencioso y circunscribe en especial la respuesta desestimatoria a la cita decisiva de la STS de 3 de mayo de 1.996 (en Rec. 4739/93 ), de carácter vinculante por haber sido dictada en Interés de Ley ( artículo 100.7 LJCA ) en la redacción anterior a la L.O 7/2015, de 21 de Julio), con mención de las numerosas Sentencias posteriores de Salas territoriales que han negado dicha inclusión siguiendo dicho criterio.

Pasa seguidamente a contradecir la aplicación del Convenio 132 de la OIT de manera directa, a la vez que a afirmar que la Directiva 2003/88/CE no introduce ninguna novedad respecto del anterior al no ser su finalidad regular la retribución de las vacaciones anuales, citando párrafos de la STJUE de 15 de setiembre de 2.011 en asunto C-155/19 , de los que deduce que tiene cabida que el derecho interno no incluya la totalidad de complementos y que excluya los que retribuyan actividades extraordinarias ajenas a las habituales, sentido en que se pronunciaría igualmente la STJUE de 2.014 invocada de contrario.



CUARTO.- Procede el complemento por turnos rotatorios en relación con el periodo de vacaciones.

La cuestión que se plantea, la procedencia del complemento por turnos rotatorios en relación con el periodo de vacaciones, ha sido respondida, en relación con idéntico debate y planteamiento al de autos, en la sentencia 472/2017 de 15 de diciembre de 2017, de la Sección Primera de esta Sala, recaída en el recurso 949/2017 [- sentencia que esta Sección Segunda ha seguido en la sentencia 393/2018, de 26 de septiembre, del recurso 174/17 -].

Para ratificar la conclusión estimatoria de las pretensiones ejercitadas con la demanda, en respuesta a lo debatido, reproduciremos lo que en dicha sentencia se razonó en sus FFJJ 2º y 3º, del tenor que sigue: < < Segundo.-La controversia que este proceso suscita ha sido muy recientemente objeto de atención por esta misma Sala y Sección en los R.C-A nº 254/2016 255/2.016 y 256/2.016, por medio de Sentencias fechadas el 18 de Enero , 15 y 24 de Febrero de 2.017 , (relativas a personal funcionario de Correos), a cuyas conclusiones decisorias, por esencial identidad de situaciones y coherencia resolutiva, va ahora a atenerse este Tribunal; Dice la sentencia de 22 de Mayo de 2.014 del TJUE (asunto C-539/12 ), con negritas y subrayados que no son del texto original: '15. En este contexto, procede interpretar elartículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue.

16. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 ( no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante susvacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales ' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período, de descanso (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz- Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).

17. En efecto, laDirectiva 2003/88 (considera que el derecho avacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C:2006:177 , apartado 58, y Schultz- Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60).

(....) 23. Pues bien, esa disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a susvacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU: C 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra, como en el asunto principal, después del período de vacaciones anuales.

24. Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones primera y segunda que elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.

Sobre la tercera cuestión prejudicial 25. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, elaporta indicaciones, y en su caso cuáles, sobre los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto devacaciones anuales retribuidas.

26. A este respecto, procede señalar, de entrada, que en principio la retribución de lasvacacionesdebe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C: 201:588, apartado 21).

27. Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante susvacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22).

(....) 29. En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante susvacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24).

(....) 31. En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante lasvacaciones anuales ( Véase la sentencia Williams y otros, EU:C: 2011:588 , apartado 25). ' Como recuerda la también STJUE, Sección 1ª del 20 de julio de 2016 (ROJ: STJUE 124/2016) en el asunto C-341/15 , 'los derechos reconocidos por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 ( son directamente aplicables (véanse las sentencias Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartados 34 a 36, y de 12 de junio de 2014, Bollacke, C- 118/13 , EU:C:2014:1755 , apartado 28)', y la aplicación del mismo no está sujeta a excepciones.

Tercero.-[¿] Esa regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución delperíodo vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por turnos rotatorios percibido por el recurrente en el período 2013- 2016 es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

Finalmente, procede señalar que no desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la Sentencia de Interés de Ley del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 1.996, pero tanto por la antigüedad de la misma, como, sobre todo, por la interposición de laDirectiva 2003/88 (y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta.

Ha lugar, por ello, a la estimación del recurso con reconocimiento del derecho a que le sean abonadas las diferencias por los cuatro meses devacaciones anuales a razón de 90 €/año los tres primeros, y de 120 €, el de 2.016, con intereses de la Ley General Presupuestaria a contar de la fecha de la reclamación extrajudicial y hasta la notificación de la presente Sentencia > > .

Con ello ratificamos la estimación de las pretensiones anulatoria y de reconocimiento de situación jurídica individualizada, consistente en el derecho al abono del complemento por turnos rotatorios en relación con los periodos anuales de vacaciones disfrutados en los años 2013, 2014, 2015 y 2016, incluidos los intereses legales desde la reclamación realizada en vía administrativa, el 2 de diciembre de 2016, hasta la notificación de esta sentencia, a partir de lo cual operan los intereses en los términos del art. 106 de la Ley de la Jurisdicción .

Precisión que hacemos en cuanto a < < periodos anuales de vacaciones disfrutados > > porque en el recurso 373/17, previo al presente, interpuesto por el mismo demandante, se acredita y reconoce por él que en el año 2015 no había disfrutado de periodo vacacional alguno, y en el año 2016, 20 días de vacación desde el 17 de marzo hasta el 15 de abril y 8 días desde el 20 hasta el 30 de abril, por ello 28 días, que hay que vincularlos a los del año 2015, lo que debemos poner en relación con lo que plasmó la resolución aquí recurrida, como recogemos en el FJ 1º 2, que el demandante estuvo en situación de licencia por enfermedad para el servicio desde el 14 de mayo de 2015 hasta el 16 de marzo de 2016 y desde el 1 de mayo hasta el 15 de noviembre de 2016.



QUINTO.- Costas .

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , al estimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda, se han de imponer las costas a la Administración demandada, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso 374/2017 , interpuesto por don Jose Enrique contra la resolución de 28 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, por delegación del Jefe de la División de Personal, que desestimó la solicitud presentada el 2 de diciembre de 2016 de abono del complemento por turnos rotatorios en relación con los periodos anuales de vacaciones en relación de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, y debemos : 1º.- Declarar la nulidad de la resolución recurrida y reconocer al demandante el derecho al abono del complemento por turnos rotatorios en relación con los periodos anuales de vacaciones disfrutados en los años 2013, 2014, 2015 y 2016, incluido el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación en vía administrativa el 25 de noviembre de 2016, intereses que tras la notificación de esta sentencia se regirán por las pautas del art. 106 de la Ley de la Jurisdicción .

2º.- Imponer las costas a la Administración demandada, con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Quinto.

3º.- Fijar en 379,65 euros la cuantía del recurso, en los términos del Fundamento Jurídico Primero 3.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación antela Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en elBanco Santander, con nº 4697 0000 93 0374 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.