Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 423/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4168/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00423/2019
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4168/2.018
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 24 de Julio de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, interpuesto por la representación legal de DÑA. Justa , se dirige contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense en el Procedimiento Ordinario N º 133/2.017.

Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ORENSE, y figura como parte codemandada en el procedimiento de instancia 'VIAQUA GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Justa .

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante que: ',..., Mostramos disconformidad con el planteamiento del Juez a quo, en relación a la inadmisibilidad del recurso por considerar que la vía tiene que ser la civil, criterio que consideramos es contrario a la legislación y a la jurisprudencia. Con la decisión del juzgador, a mi representada se le está negando su derecho a obtener del Tribunal Contencioso Administrativo una Sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada, mediante la remisión que se efectúa a la jurisdicción civil en relación a la determinación del derecho de propiedad, cuando ella no ha planteado una pretensión declarativa o reivindicativa de la propiedad de un bien, sino que ha tenido que argumentar sobre tal derecho de propiedad, a la vista de los razonamientos del Ayuntamiento. Lo que realmente se recurre es que el Excmo. Ayuntamiento de Ourense vuelva a restituir el solar al estado en que se encontraba con anterioridad a su intervención, apropiándose del mismo, sin tener en cuenta que los bienes privativos son susceptibles de ser expropiados cuando se dan las condiciones establecidas en el art. 1.1 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa y vulnerando el art. 33.3 de la CE . Analizando la Sentencia recurrida se llega a la conclusión que en el Fundamento de derecho Primero, en el 2º párrafo, línea tercera deberá tenerse por no puesta la palabra 'colindante' y en el 3º párrafo también deberá tenerse por no puesta la frase 'figurando como público en el catastro' por no corresponder con la realidad y, por lo tanto, imposible su acreditación. Consultada la Gerencia Territorial Catastral de Ourense en 2015, 2016 y 2017 se le informa a la actora que dicho tramo de camino cuestionado no aparece como público y, consultado en 2015 ese tramo concreto de camino en la sección de Urbanismo del propio Excmo. Ayuntamiento de Ourense, afirman que no consta como público en los planos y mapas vigentes a esa fecha. El Excmo. Ayuntamiento de Ourense no acredita nada al respecto de su titularidad, salvo indicios del estado actual del camino por su intervención deshonesta, para reafirmar lo que aduce, mientras que mi representada sí presenta certificación de rústica con plano incluido sellado, en donde el camino está dentro de la parcela y el linde Norte es la CARRETERA001 ( CARRETERA000 ) emitidos por la Gerencia Catastral y títulos de propiedad por herencia post mortem. La hoja del Inventario presentada por la demandada carece de validez no constando en ella ninguna firma del responsable, sello, fecha y modo de adquisición del bien patrimonial, licitación, justiprecio o indemnización abonada, notificación, expropiación, publicidad u otros datos que tendrían que constar para ser un bien público adquirido por una administración pública. Asimismo, el resto de indicios, carecen de validez porque no confirman su titularidad pública, los mismos mapas que acompañan muestran la parcela con el nº NUM000 y la primera vivienda del oeste, al término del tramo del camino en cuestión, con el n.º NUM001 de la RUA000 , indicio además que contradice sus propias alegaciones del informe técnico y jurídico, porque no hicieron nada para investigar las características físicas de los 140,81m2 del tramo de camino referido. Además, el Excmo. Ayuntamiento de Ourense también ocultó a la actora el escrito que, en 2017, realizó la sección de Vías e Infraestructuras, en el que informa de que no consta licencia de obra para la acometida de saneamiento público, ni otros servicios para este tramo. S Sª tras mantener la existencia de las dos versiones contradictorias en el debate asume la inadmisión del recurso esgrimida por el Excmo. Ayuntamiento de Ourense, al corresponderle exclusivamente el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Civil, estima fiable lo que dice el Excmo. Ayuntamiento de Ourense cuando es, este mismo, el que incumple el procedimiento administrativo común con mi representada, no respondiendo a ninguna de las solicitudes de información del cuándo, cómo y por qué acometen obras en camino privado sin consulta ni notificación a los propietarios de la parcela por donde transcurre, sin publicar pliego de expropiación en lugar o boletín público, sin licencia de obra, sin tener fechas de ejecución y sin especificar el departamento responsable de los trámites y del asunto, además de cercenar el derecho de mi representada con respecto a dar audiencia con los técnicos, jefes, responsables o comisiones evaluadoras del asunto, todos ellos, preceptos regulares de obligatorio cumplimiento con respecto al procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. Si bien es cierto que existen versiones contrarias de las partes, hay que advertir que la del Excmo. Ayuntamiento de Ourense es poco verosímil desde el momento que manifiesta como única prueba el informe del técnico que, simplemente, refiere con fotos y otros documentos la realidad de hoy posterior a su actuación, sin saber explicitar el quién, cómo, cuándo decide, sin ni siquiera licencia de obra, la construcción de acometida y hormigonado por dicho tramo de camino de acceso a la vivienda y no al pueblo, ni a viviendas posteriores, porque el camino público es claramente, y desde siempre, el anterior a este denominado: Rúa de la Iglesia, que coincide con la parada del autobús. Tal incomprensible maniobra de actuación es inaudita de una administración pública, frente a la versión que mantiene la actora que rebasa toda posible capacidad ciudadana de demostrar documentalmente su titularidad porque el mismo departamento de patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Ourense la obliga a ello, omitiéndole además, informes que emiten otras secciones respondiendo a las mismas cuestiones planteadas por la actora en su solicitud y, que son el verdadero fondo del asunto: la infracción de una entidad local, como es el Excmo. Ayuntamiento de Ourense, de acometer obras en un terreno privado. El Excmo. Ayuntamiento de Ourense no responde el fondo de la cuestión planteada por la ciudadana, no demuestra la notificación de aviso de expropiación, no tiene permiso de obra para ejecutar la acometida, no investiga ni comprueba que ese tramo no es público, no acredita la titularidad, sólo refiere indicios de titularidad por el estado actual del camino y la posible prescripción, pero no puede demostrar, de ninguna de las maneras, que hayan trascurrido 30 años en el año 2015 cuando se inicia este expediente, ni los permisos o derechos legales o normativos para realizar tales actuaciones: obras y acometidas. Por lo que en la Sentencia recurrida se vulnera los arts. 1 y 4.1 de la Ley Jurisdiccional en relación con el art. 3.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y la jurisprudencia contenida en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 22 de octubre de 2001 y de 18 de noviembre de 2002 , en las que establecen que la Sala de instancia, de conformidad con el art. 4.1 de la Ley Jurisdiccional , hubiera debido resolver la cuestión prejudicial civil, para entrar después a resolver sobre la concreta pretensión articulada en la demanda y no habiendo procedido así, concluyen que el tribunal 'a quo' reputa como principal lo que no es sino una cuestión instrumental, directamente relacionada con el objeto de la pretensión, vulnerando de ese modo los preceptos citados y la jurisprudencia que refieren. Asimismo, se infringe el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional así como los arts. 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil , en relación con los arts. 3.2 , 21 , 24 , 26 , 31 y 51 de la Ley de Expropiación Forzosa y la jurisprudencia contenida en las sentencias del 26 de mayo de 1980 , 20 de noviembre de 1987 , 8 de abril de 1995 y 6 de julio de 1999 .

Cuando se ha procedido por la vía del hecho a la ocupación de un determinado bien, su propietario, sin plazo de prescripción podrá, en cualquier momento, solicitar la iniciación del expediente expropiatorio, pudiendo recabar la oportuna tutela de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, sin que deba dirigirse previamente al orden jurisdiccional civil en aquellos casos en que la Administración cuestione su derecho de propiedad sobre el bien ocupado por la vía de hecho emprendida por aquella, pues en tales casos el tribunal debe considerar dicha cuestión como incidental, con la obligación de resolver la misma con carácter prejudicial. No debemos obviar que el verdadero núcleo del debate es la auto atribución que del dominio de dicho inmueble lleva a cabo el Excmo. Ayuntamiento demandado, integrándolo en su propio patrimonio a pesar de figurar inscrito a nombre del padre de la actora, lo que conduce 'a la denegación expresa de la apertura del expediente sobre la base de calificar como de dominio público transferido el bien discutido, convirtiéndose dicha cuestión en el verdadero núcleo del debate. Ante los razonamientos de la sentencia de instancia en el sentido de que el Juez no es competente para pronunciarse sobre lo que para dicho Juez sería la cuestión principal, a saber, el derecho de propiedad sobre la finca litigiosa y que, por tanto, la jurisdicción competente sería la jurisdicción civil, con la consiguiente inadmisibilidad del recurso, criterio contrario al establecido por el Tribunal Supremo,...,En relación a las costas impuestas a mi representada, entendemos que no se encuentran justificadas, teniendo en cuenta que la propia administración demandada, que las solicitó, en el recurso por el que desestima las pretensiones de mi representada, consta: Réximen de recursos: 'Contra este acto poderá interpoñerse directamente recurso contencioso-administrativo ante o xulgado do contencioso administrativo de Ourense', lo que demuestra la mala fe de la demandada, motivo más que suficiente para que de conformidad al art. 139.1 y que el caso ofrece serias dudas de hecho y de derecho, lo demuestran todas las Sentencias anteriormente referenciadas y que utilizan criterios contrarios a la Sentencia aquí recurrida. No debemos obviar que el Recurso Contencioso- Administrativo, no es tanto un mecanismo de composición de intereses privados cuanto un sistema de protección y defensa de los ciudadanos frente a los poderes públicos, frente a unos poderes extremadamente fuertes, que no sólo tiene a su favor la inmensa ventaja del privilegio de la decisión ejecutoria, sino unos cuerpos de muy competentes defensores y de una regulación procesal que confieren una importante posición de ventaja a las Administraciones demandadas,... Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la declaración de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto,.., '.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE ORENSE.

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',..., . La Sentencia que ahora se recurre es absolutamente correcta y ajustada a derecho; todas cuantas afirmaciones se vierten en el cuerpo de la misma son, a juicio de esta representación procesal, indiscutibles, y no han sido rebatidas por el actor. En efecto, las rigurosas y acertadas consideraciones del Juzgador, que merecen el expreso reconocimiento por su pulcritud expositiva y contundencia argumental, no han sido refutadas en el recurso de apelación, al que nos oponemos,..., Compartimos, por haber sido así alegado por ésta parte en instancia, la inadmisión del presente recurso al entender que el juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Ourense resulta incompetente para su conocimiento. En efecto, el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción determina que no corresponden al orden jurisdiccional contencioso administrativo las cuestiones atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil jurisdiccionales civil jurisdiccionales civil jurisdiccionales civil, penal o social, aunque estén relacionados con la actividad de la administración pública. Pues bien, tanto, en el escrito de interposición del recurso como en el escrito de demanda, la actividad administrativa que se recurre no es otra que la determinación de la titularidad de un camino determinación de la titularidad de un camino determinación de la titularidad de un camino determinación de la titularidad de un camino, aunque ahora, la actora, se empeñe en negarlo, maquillarlo, camuflarlo o llamarlo de otra manera. Con el debido respeto, esta parte entiende que para resolver cuestiones de propiedad son competentes los juzgados y tribunales del orden civil, sin que su conocimiento pueda corresponder a los juzgados de lo contencioso administrativo por más que el acto recurrido sea una resolución de la administración local. En otras palabras, es improcedente acudir a los juzgados de lo contencioso administrativo para dilucidar cuestiones que sin duda corresponden a la jurisdicción civil. El suplico del escrito de demanda determina con absoluta claridad que lo que persigue de contario es que '' 'se declare que la propiedad de la franja de la finca NUM002 le pertenece a los herederos de Dª Enriqueta y D.

Norberto ' , esto es, la propia actora reconoce que la finalidad perseguida afecta a cuestiones dominicales enmarcadas en el orden civil por tanto ajenas a los juzgados ordinarios contencioso administrativos. Señala, muy acertadamente el Juzgador de instancia en el cuerpo de la resolución impugnada: 'A dicha jurisdicción [(refiriéndose a la civil)] se le atribuye en exclusiva la competencia para pronunciarse con carácter definitivo y en último término sobre la titularidad de derechos reales ( artículos 9 y 22.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial). Dispone al efecto el artículo 41.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas que: "El conocimiento de /as cuestiones de naturaleza civil que se susciten (...) corresponderá a /os órganos de este orden jurisdiccional [civil]". Y añade el artículo 43.2 de la misma Ley que: "Los actos administrativos dictados en los procedimientos que se sigan para el ejercicio de estas facultades y potestades que afecten a titularidades y derechos de carácter civil sólo podrán ser recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa por infracción de /as normas sobre competencia y procedimiento, previo agotamiento de la vía administrativa. Quienes se consideren perjudicados en cuanto a su derecho de propiedad u otros de naturaleza civil por dichos actos podrán ejercitar las acciones pertinentes ante los órganos· del orden jurisdiccional civil, previa reclamación en vía administrativa conforme a /as normas del título VIII de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de /as Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Así resulta de lo dispuesto en los artículos 3.a ), 5.1 y 69.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA ); y en los artículos 9 y 22 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial. Y continúa afirmando: 'En la demanda se ejercita una acción reivindicatoria típica del Código Civil, reclamando la restitución de la propiedad y posesión de un bien inmueble. La causa de pedir radica exclusivamente en la invocación de preceptos de Derecho privado. No se esgrime la infracción de las normas rectoras del procedimiento administrativo. Ni tampoco se ejercita la acción posesoria interdictal prevista frente a las 'vías de hecho' en los artículos 30 , 32.2 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (con un límite temporal de 20 días), pues la supuesta usurpación del inmueble por el Concello de Ourense se produjo varios años antes de la reclamación. Resultaría contrario a los principios de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de separación y especialización de jurisdicciones ( arts. 9 y 22 LOPJ ) el que este órgano jurisdiccional contencioso- administrativo dictase una sentencia cuya 'ratio decidendi', con carácter no prejudicial, se sustentase en la interpretación de normas de Derecho privado, sobre una relación jurídica de naturaleza privada, como pretende la actora. Por tanto, el Juez de instancia tiene absolutamente claro, la pretensión ejercitada por la actora, que no es otra que una acción reivindicatoria, camuflada bajo la apariencia de recurso contencioso administrativo.

Sustenta su posición aduciendo la jurisprudencia, (que hacemos nuestra al objeto de evitar duplicidad de contenidos),..., Para terminar reseñando, que el establecimiento de un régimen de recursos, que se añade como 'coletilla final' a todas las resoluciones municipales, no resulta reconocedor, ni base alguna que otorgue apoyatura a la argumentación de la competencia perseguida de contrario,.., En el hipotético supuesto, que solo admitimos a efectos dialécticos, de que el Tribunal admita el recurso y determine como competente la vía contencioso-administrativa, ésta parte, y con la única finalidad de evitar incurrir en situación de indefensión, entrará a valorar brevemente el fondo del asunto, y defendemos la correcta actuación municipal. En efecto, tras examinar, el vuelo del año 1985, el catastro del 1990, el vuelo del año 2003, catastro del año 2005, el catastro actual, la cartografía municipal, el Inventario de bienes del Ayuntamiento de Ourense y haber realizado una visita al lugar en cuestión, el arquitecto técnico municipal, procedió a emitir informe por el que determinaba: 'Si observamos el vuelo del año 1985, se puede apreciar que ya existía el camino, pudiendo comprobar que la traza del mismo coincidía con el camino que existe a día de hoy,.., Todos estos indicios nos confirman la titularidad pública de este nos confirman la titularidad pública de este camino, de una manera clara y camino, de una manera clara y continuada. También se debe destacar que este camino está contenido y delimitado por su extremo sur por un gran muro de sillería ataluzado, que lo separa de una forma clara de la parcela catastral NUM002 . Este muro, por la tipología de construcción y por el estado de conservación se puede decir que no es un muro de reciente construcción sino todo lo contrario, tiene muchos años, lo cual indica que la finca de la solicitante, estaba perfectamente delimitada ya en aquel entonces, del camino litigioso. A la vista de todos extremos, así como, de los que constan en el escrito de contestación a la demanda al que nos remitimos por razones de economía procesal, la Junta de Gobierno Local, no podía más que adoptar la resolución aquí impugnada, pues todos los datos contrastados, apoyan el carácter público del camino, de cuya titularidad pretende 'apropiarse' la actora,..., Solicitando en definitiva la inadmisión del recurso de Apelación interpuesto, o, subsidiariamente la desestimación del mismo, con expresa imposición de costas a la parte apelante,...,'.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 18 de julio de 2.019, siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada sin perjuicio de los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense en el Procedimiento Ordinario N º 133/2.017, cuya Parte Dispositiva establece: '1º.- INADMITIR, por falta de jurisdicción, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Justa contra el acuerdo de 2 de marzo de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio del recurso de reposición formulado frente al anterior acuerdo de 29 de septiembre de 2016 que a su vez desestimó su solicitud de reconocimiento de la titularidad privada del camino existente al noroeste de la parcela catastral NUM002 ( RUA000 ) -expte. NUM003 -.

2º.- Condenar a la demandante al pago de las costas del proceso al Concello de Ourense, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento....,'.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante que: ',..., Mostramos disconformidad con el planteamiento del Juez a quo, en relación a la inadmisibilidad del recurso por considerar que la vía tiene que ser la civil, criterio que consideramos es contrario a la legislación y a la jurisprudencia. Con la decisión del juzgador, a mi representada se le está negando su derecho a obtener del Tribunal Contencioso Administrativo una Sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada, mediante la remisión que se efectúa a la jurisdicción civil en relación a la determinación del derecho de propiedad, cuando ella no ha planteado una pretensión declarativa o reivindicativa de la propiedad de un bien, sino que ha tenido que argumentar sobre tal derecho de propiedad, a la vista de los razonamientos del Ayuntamiento.

Lo que realmente se recurre es que el Excmo. Ayuntamiento de Ourense vuelva a restituir el solar al estado en que se encontraba con anterioridad a su intervención, apropiándose del mismo, sin tener en cuenta que los bienes privativos son susceptibles de ser expropiados cuando se dan las condiciones establecidas en el art. 1.1 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa y vulnerando el art. 33.3 de la CE . Analizando la Sentencia recurrida se llega a la conclusión que en el Fundamento de derecho Primero, en el 2º párrafo, línea tercera deberá tenerse por no puesta la palabra 'colindante' y en el 3º párrafo también deberá tenerse por no puesta la frase 'figurando como público en el catastro' por no corresponder con la realidad y, por lo tanto, imposible su acreditación. Consultada la Gerencia Territorial Catastral de Ourense en 2015, 2016 y 2017 se le informa a la actora que dicho tramo de camino cuestionado no aparece como público y, consultado en 2015 ese tramo concreto de camino en la sección de Urbanismo del propio Excmo.

Ayuntamiento de Ourense, afirman que no consta como público en los planos y mapas vigentes a esa fecha.

El Excmo. Ayuntamiento de Ourense no acredita nada al respecto de su titularidad, salvo indicios del estado actual del camino por su intervención deshonesta, para reafirmar lo que aduce, mientras que mi representada sí presenta certificación de rústica con plano incluido sellado, en donde el camino está dentro de la parcela y el linde Norte es la carretera a CARRETERA001 ( CARRETERA000 ) emitidos por la Gerencia Catastral y títulos de propiedad por herencia post mortem,..., Además, el Excmo. Ayuntamiento de Ourense también ocultó a la actora el escrito que, en 2017, realizó la sección de Vías e Infraestructuras, en el que informa de que no consta licencia de obra para la acometida de saneamiento público, ni otros servicios para este tramo.

S Sª tras mantener la existencia de las dos versiones contradictorias en el debate asume la inadmisión del recurso esgrimida por el Excmo. Ayuntamiento de Ourense, al corresponderle exclusivamente el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Civil, estima fiable lo que dice el Excmo. Ayuntamiento de Ourense cuando es, este mismo, el que incumple el procedimiento administrativo común con mi representada, no respondiendo a ninguna de las solicitudes de información del cuándo, cómo y por qué acometen obras en camino privado sin consulta ni notificación a los propietarios de la parcela por donde transcurre, sin publicar pliego de expropiación en lugar o boletín público, sin licencia de obra, sin tener fechas de ejecución y sin especificar el departamento responsable de los trámites y del asunto, además de cercenar el derecho de mi representada con respecto a dar audiencia con los técnicos, jefes, responsables o comisiones evaluadoras del asunto, todos ellos, preceptos regulares de obligatorio cumplimiento con respecto al procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas,..., El Excmo. Ayuntamiento de Ourense no responde el fondo de la cuestión planteada por la ciudadana, no demuestra la notificación de aviso de expropiación, no tiene permiso de obra para ejecutar la acometida, no investiga ni comprueba que ese tramo no es público, no acredita la titularidad, sólo refiere indicios de titularidad por el estado actual del camino y la posible prescripción, pero no puede demostrar, de ninguna de las maneras, que hayan trascurrido 30 años en el año 2015 cuando se inicia este expediente, ni los permisos o derechos legales o normativos para realizar tales actuaciones: obras y acometidas. Por lo que en la Sentencia recurrida se vulnera los arts. 1 y 4.1 de la Ley Jurisdiccional en relación con el art. 3.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y la jurisprudencia contenida en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 22 de octubre de 2001 y de 18 de noviembre de 2002 , en las que establecen que la Sala de instancia, de conformidad con el art. 4.1 de la Ley Jurisdiccional , hubiera debido resolver la cuestión prejudicial civil, para entrar después a resolver sobre la concreta pretensión articulada en la demanda y no habiendo procedido así, concluyen que el tribunal 'a quo' reputa como principal lo que no es sino una cuestión instrumental, directamente relacionada con el objeto de la pretensión, vulnerando de ese modo los preceptos citados y la jurisprudencia que refieren. Asimismo, se infringe el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional así como los arts. 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil , en relación con los arts. 3.2 , 21 , 24 , 26 , 31 y 51 de la Ley de Expropiación Forzosa y la jurisprudencia contenida en las sentencias del 26 de mayo de 1980 , 20 de noviembre de 1987 , 8 de abril de 1995 y 6 de julio de 1999 . Cuando se ha procedido por la vía del hecho a la ocupación de un determinado bien, su propietario, sin plazo de prescripción podrá, en cualquier momento, solicitar la iniciación del expediente expropiatorio, pudiendo recabar la oportuna tutela de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, sin que deba dirigirse previamente al orden jurisdiccional civil en aquellos casos en que la Administración cuestione su derecho de propiedad sobre el bien ocupado por la vía de hecho emprendida por aquella, pues en tales casos el tribunal debe considerar dicha cuestión como incidental, con la obligación de resolver la misma con carácter prejudicial. No debemos obviar que el verdadero núcleo del debate es la auto atribución que del dominio de dicho inmueble lleva a cabo el Excmo. Ayuntamiento demandado, integrándolo en su propio patrimonio a pesar de figurar inscrito a nombre del padre de la actora, lo que conduce 'a la denegación expresa de la apertura del expediente sobre la base de calificar como de dominio público transferido el bien discutido, convirtiéndose dicha cuestión en el verdadero núcleo del debate,...,En relación a las costas impuestas a mi representada, entendemos que no se encuentran justificadas, teniendo en cuenta que la propia administración demandada, que las solicitó, en el recurso por el que desestima las pretensiones de mi representada, consta: Réximen de recursos: 'Contra este acto poderá interpoñerse directamente recurso contencioso-administrativo ante o xulgado do contencioso administrativo de Ourense', lo que demuestra la mala fe de la demandada, motivo más que suficiente para que de conformidad al art. 139.1 y que el caso ofrece serias dudas de hecho y de derecho, lo demuestran todas las Sentencias anteriormente referenciadas y que utilizan criterios contrarios a la Sentencia aquí recurrida.,...

Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la declaración de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto ,.., '.



SEGUNDO.- Análisis de la declaración de inadmisibilidad del Recurso, acordada en la Sentencia apelada.

La Sentencia apelada refiere expresamente: ',..., I.- Constituye el objeto de este Procedimiento Ordinario el acuerdo de 2 de marzo de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio del recurso de reposición formulado por Dª Justa frente al anterior acuerdo de 29 de septiembre de 2016, que a su vez desestimó su solicitud de reconocimiento de la titularidad privada del camino existente al noroeste de la parcela catastral NUM002 ( RUA000 , CARRETERA000 , Cudeiro) -expte. NUM003 -,...,II.- Centrados así los términos del debate, resulta indubitada la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso esgrimida por el Concello de Ourense, al corresponderle exclusivamente el conocimiento del asunto a la jurisdicción civil. A dicha jurisdicción se le atribuye en exclusiva la competencia para pronunciarse con carácter definitivo y en último término sobre la titularidad de derechos reales ( artículos 9 y 22.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial). Dispone al efecto el artículo 41.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas ,..., Y añade el artículo 43.2 de la misma Ley ,..., En la demanda se ejercita una acción reivindicatoria típica del Código Civil, reclamando la restitución de la propiedad y posesión de un bien inmueble. La causa de pedir radica exclusivamente en la invocación de preceptos de Derecho privado. No se esgrime la infracción de las normas rectoras del procedimiento administrativo. Ni tampoco se ejercita la acción posesoria interdictal prevista frente a las 'vías de hecho' en los artículos 30 , 32.2 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (con un límite temporal de 20 días), pues la supuesta usurpación del inmueble por el Concello de Ourense se produjo varios años antes de la reclamación.

Resultaría contrario a los principios de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de separación y especialización de jurisdicciones ( arts. 9 y 22 LOPJ ) el que este órgano jurisdiccional contencioso-administrativo dictase una sentencia cuya 'ratio decidendi', con carácter no prejudicial, se sustentase en la interpretación de normas de Derecho privado, sobre una relación jurídica de naturaleza privada, como pretende la actora.

Así lo ha considerado el Tribunal Supremo (Sª 3ª) en supuestos similares, pudiendo citarse a modo de ejemplo su sentencia de 20 de junio de 2012 (casación 496/2011 ),..., Tampoco influye la circunstancia de que en las resoluciones impugnadas se indicase, como pie de recursos, la posibilidad de acudir a esta jurisdicción contencioso-administrativa, pues los aspectos formales/procedimentales de dichos actos, regidos por el derecho administrativo, sí son controlables por esta jurisdicción. Pero no las acciones reivindicatorias sobre bienes inmuebles, como la planteada en el 'suplico' de la demanda. La competencia objetiva y la jurisdicción son improrrogables. La inadmisión del recurso es preceptiva.

III.- De lo antedicho se deriva la necesaria inadmisión del recurso. La demandante podrá personarse ante el órgano jurisdiccional civil competente en el plazo de un mes desde que se le notifique la firmeza de esta Sentencia, con los efectos previstos en el artículo 5.3 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA ),..,'.

Atendidas las alegaciones de las partes y el contenido de la Sentencia apelada debe necesariamente desestimarse el Recurso de Apelación por las razones que se expondrán a continuación Ha de recordarse que es la propia parte apelante, al ser la recurrente, la que acota, la que fija el objeto del recurso contencioso-administrativo, en este caso a través del escrito inicial de recurso, al tratarse de procedimiento ordinario.

Tal como refiere la Sentencia ahora apelada la parte apelante/recurrente interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo de 2 de marzo de 2.017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio del recurso de reposición formulado frente al anterior Acuerdo de 29 de septiembre de 2.016 que a su vez desestimó su solicitud de reconocimiento de la titularidad privada del camino existente al noroeste de la parcela catastral NUM002 ( RUA000 ) -expte. NUM003 -.

Consta igualmente que la parte recurrente , ahora apelante, en el Suplico de su Demanda solicitaba: ',..., Se dicte sentencia por la que estimando la Demanda se declare que la propiedad de la franja de la finca NUM002 le pertenece a los herederos de Dª Enriqueta y D. Norberto , entre los que se encuentra la actora, obligando al Excmo. Ayuntamiento de Ourense a que se devuelva tal y como estaba la franja de terreno perteneciente a la parcela, con accesos libres de obstáculos o desniveles a la vivienda, patio y bodega, volviendo el camino de acceso a su pendiente inicial y sea de tierra como en origen, por ser una zona catalogada dentro del Patrimonio Cultural, con expresa imposición de costas a la demandada,...,'.

Por tanto, el Juzgado de instancia resolvió sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo a tenor del objeto del recurso que fijó la propia parte recurrente.

No puede ahora dicha parte, con ocasión de la interposición del Recurso de Apelación modificar ese objeto y manifestar que interpuso recurso contencioso-administrativo contra una actuación de la Administración que podría ser vía de hecho.

Efectivamente, como señala la parte apelante, y como analiza la Sentencia apelada, cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo contra aquellas actuaciones de la Administración que consideren los administrados que pudieren ser constitutivas de 'vía de hecho', pero entonces, debe mencionarse expresamente en el escrito inicial de recurso que se interpone el recurso contencioso- administrativo contra una 'vía de hecho', y cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Ateniéndonos, como hizo la Sentencia ahora apelada , al objeto del recurso contencioso-administrativo fijado por la propia parte apelante, cabe concluir claramente, al igual que concluyó dicha Sentencia, que el recurso es inadmisible por falta de jurisdicción.

La Sentencia apelada realiza un análisis detallado, completo y pormenorizado en el que concluye que la pretensión de la parte apelante es competencia de la jurisdicción civil, no de la contencioso-administrativa.

Frente a ello ninguna de las alegaciones de la parte apelante, ha desvirtuado los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada. Sus alegaciones se centran en otros aspectos y cuestiones de fondo respecto a la propiedad de la franja de la finca, pero no desvirtúan el hecho de que la propia parte apelante solicitó del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en definitiva, una declaración de propiedad, solicitud que constituye el objeto de una acción reivindicatoria, que es competencia exclusiva de la Jurisdicción Civil, como concluyó la Sentencia apelada.

Como ya se ha expuesto en la presente resolución efectivamente, es recurrible la actuación de la Administración que el administrado pueda considerar 'vía de hecho', pero para ello, debe decirse y expresarse en el escrito inicial de recurso, que se recurre una 'vía de hecho', y, además, el Suplico de la demanda y la pretensión de la parte deben ser ajustadas a esa solicitud y no tratarse, como ocurre en el presente caso, de una solicitud para la que carece de competencia el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, Por ello se concluye que no se produce en la Sentencia apelada ninguna vulneración ni de los artículos 9 y 22.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial, ni del artículo 41.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas , ni del artículo 43.2 de la misma Ley ni de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de /as Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni de los artículos 3.a ), 5.1 y 69.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA ); ni de los artículos 9 y 22 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial, ni de los artículos 30 , 32.2 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , ni de los principios de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de separación y especialización de jurisdicciones ( arts. 9 y 22 LOPJ ).

Asimismo, debe señalarse que la Sentencia apelada no vulnera el Artículo 24 de la Constitución Española , toda vez que, como ha concluido una consolidada Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el Artículo 24.1 de la Constitución , exige para su plena satisfacción una respuesta motivada, obtenida en un proceso judicial en el que se hayan respetado todas las garantías, exigencias cumplidas en su integridad en el presente caso.

Ese derecho no implica para su plena satisfacción, que el particular tenga que obtener una respuesta positiva a su solicitud, sino que debe obtener una resolución judicial fundada, motivada y ajustada a derecho, exigencias que cumple la Sentencia ahora apelada.

Tampoco desvirtúa lo anteriormente expuesto , la alegación de la parte apelante respecto a que el Acuerdo del Ayuntamiento refería expresamente que contra el mismo cabe Recurso contencioso- administrativo, toda vez que, efectivamente, cabe ese Recurso contra dicho Acuerdo. En ese sentid, la Sentencia apelada refería expresamente: ',..., pues los aspectos formales/procedimentales de dichos actos, regidos por el derecho administrativo, sí son controlables por esta jurisdicción,...,'. Lo que no cabe es que se interponga un recurso contencioso-administrativo y en él se solicite como pretensión y en el Suplico, que una Administración pública efectúe una declaración sobre la propiedad privada, ya que esa es una materia que no es competencia de esta Jurisdicción sino de la Jurisdicción civil.

En definitiva, la realidad y los razonamientos jurídicos expuestos en la Sentencia apelada, no resultan desvirtuados por ninguna de las alegaciones de la parte apelante.

Por todo lo expuesto , se concluye por esta Sala, que el recurso contencioso-administrativo que la parte recurrente interpuso contra el acuerdo de 2 de marzo de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio del recurso de reposición formulado frente al anterior acuerdo de 29 de septiembre de 2016 que a su vez desestimó su solicitud de reconocimiento de la titularidad privada del camino existente al noroeste de la parcela catastral NUM002 ( RUA000 ) -expte. NUM003 , es inadmisible por falta de jurisdicción, por lo que es correcta la decisión adoptada en la Sentencia apelada.

Desestimadas las alegaciones de la parte apelante, procede necesariamente la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte actora con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Resulta asimismo correcta la imposición de costas a la parte recurrente, ahora apelante, en el procedimiento de instancia, al no concurrir ninguno de los requisitos establecidos legalmente para su no imposición.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DÑA. Justa , contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense en el Procedimiento Ordinario N º 133/2.017, y Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.