Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 423/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 989/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0021225
Recurso de Apelación 989/2018
RECURSO DE APELACIÓN 989/18
SENTENCIA NÚMERO 423/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
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En la villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
989/2018, interpuesto por D. Roman , representado por Dª. Bárbara Egido Martín y defendido por Dª María
Concepción Lobo Alonso, contra la Sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2018 por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid , en los autos de procedimiento abreviado núm. 397/2017
figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado
del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 19 de septiembre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 397/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Roman contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 28 de marzo de ese mismo año, que deniega al recurrente su solicitud de renovación de la autorización de residencia.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Roman , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 30 de mayo de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 19 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm. 397/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 28 de marzo de ese mismo año, que deniega al recurrente su solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en la consideración de que, constando la existencia de antecedentes penales, por haber sido condenado D. Roman por delito de malos tratos en el ámbito familiar -lo que constituye amenaza, real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad, como son la integridad física y moral y la protección de la familia, además de entrar en contradicción la naturaleza del delito con el arraigo familiar del interesado- y careciendo el solicitante de arraigo laboral, al no existir constancia de actividad laboral desde el 21 de agosto de 2015, no concurren en este caso los requisitos exigibles para conceder la autorización interesada.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Roman , aduciendo, resumidamente: que la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, sin entrar a valorar la situación personal y familiar del solicitante, tal como exige la normativa, y no constituyendo el extranjero amenaza alguna moral o real para su familia o para la sociedad, por lo que la denegación por la mera existencia de una condena penal resulta desproporcionada; que el actor lleva residiendo legalmente en España de forma continuada desde el año 2007, en que le fue concedida la tarjeta de residencia por reunir los requisitos para ello; que, evidentemente, con la crisis económica era más complicado encontrar un puesto de trabajo, a pesar de lo cual y dentro de la 'economía sumergida' ha prestado sus servicios laborales donde ha tenido oportunidad y de manera regular al tiempo de la solicitud y, dado de alta y abonando sus impuestos desde el 2013 hasta el 2015; y que el demandante tiene, por último, reconocida prestación por desempleo durante 540 días lo que, automáticamente, debiera suponer el reconocimiento del derecho a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Tercero .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que el artículo 69.1.a) del Real Decreto 557/2011 , al que se remite el artículo 71.8 del mismo reglamento a la hora de especificar las posibles causas de denegación de las solicitudes de renovación, incluye la consistente en constar informe policial desfavorable, como en este caso acontece, siendo taxativo el precepto aludido en cuanto a la procedencia de la denegación, sin valoración de circunstancias de otro tipo; y que, tal como consta en el expediente administrativo, D. Roman ha resultado ser condenado por los hechos por los que se le investigaban, a lo que se añade la carencia de arraigo que aprecia la Sentencia apelada, por lo que no es procedente el otorgamiento de la autorización.

Cuarto .- La correcta resolución de las cuestiones planteadas hace conveniente recordar, con la STS 31 marzo 2004 , que ' a la vista del contenido del art. 13 CE es constatable que la condición jurídica del extranjero se ha ido regulando mediante normas sucesivas. Inicialmente la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y sus dos sucesivos Reglamentos, el inicial aprobado por Real Decreto 1119-86, de 26 de mayo, y el posterior aprobado por el Real Decreto 155-96, de 2 de febrero. Y, en el momento actual, bajo la Ley Orgánica 4/2000, ulteriormente modificada por la Ley Orgánica 8/2000, cuyo Reglamento de ejecución lo constituye el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Fuere bajo el marco inicial, fuere bajo el vigente, se comprueba la existencia de una compleja legislación en la que la equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros no es plena constitucionalmente sino que responde al standard mínimo que rige en otros países de nuestro entorno socio-político. Así están reconocidos a los ciudadanos extranjeros todos aquellos derechos atribuidos a los individuos independientemente de su nacionalidad derivados de su carácter de persona humana (derecho a la vida, a la intimidad física y moral) garantizados por los Tratados y Pactos internacionales. Pero, además de limitaciones constitucionales (como el art. 23 de la CE en relación con el art. 13.2) existen los llamados derechos no absolutos en los que el control del Estado no ha desaparecido por completo pudiendo ser objeto su ejercicio y disfrute de restricciones por los Estados, con la sola exigencia previa de que una Ley determine su exacto alcance y contenido ( art. 13 CE ).

Así el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a que 'constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al trabajo 'sino' solo, con excepciones, una vez producida la contratación' (sentencia 107-84, de 23 de noviembre, posteriormente reiterada en las SSTC 99-85, 115-87, 94-93, 116-93, 12-94, 242-94 y 95-2000). Partimos, en consecuencia, de la necesidad de la autorización previa al trabajo, o en, su caso, a la residencia, por la autoridad de cada país '.

Termina destacando la Sentencia comentada que es claro que ' si la concesión inicial requiere el cumplimiento de los requisitos enumerados en las normas legales la renovación también exige la concurrencia de las exigencias legales. Mas, en ambos casos, no estamos ante una conducta absolutamente discrecional de la administración sino que esta debe conceder o denegar la correspondiente autorización a la vista del cumplimiento o incumplimiento de los preceptos legales y reglamentarios en la interpretación llevada a cabo por este Tribunal '.

En el mismo sentido la STS 3 febrero 1998 , con cita de las SSTS 25 febrero 1981 , 30 septiembre , 6 y 14 octubre y 16 noviembre 1982 , afirma que la Administración competente para conceder o denegar la licencia ampliatoria de la esfera de actuación individual, en favor de súbditos extranjeros en España, mediante el mecanismo de autorización de residencia y permisos de trabajo por cuenta propia o ajena no goza de una discrecionalidad absoluta o total, pues, para dictar sus acuerdos en esta materia (acuerdos en los que, según el régimen normativo, junto a los elementos puramente discrecionales existen otros plenamente reglados, como son el procedimiento a seguir, los informes preceptivos a solicitar y obtener de los Organismos que en cada caso se señalan y los demás datos a valorar según que el permiso de trabajo sea para una actividad por cuenta propia y por cuenta ajena), ha de apreciar y considerar, con adecuada ponderación y supuesto por supuesto, los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio requeridos por la norma, reflejando, consecuentemente, en la resolución, mediante una motivación suficiente y congruente, las causas que determinen circunstancialmente la concesión o no (sobre todo en el caso de denegación) de la licencia o autorización y, por último, la STS 28 octubre 1997 afirma que ' La concesión o denegación del permiso de trabajo es una potestad reglada, sujeta al imperio de la Ley ', argumentación que, referida a la concesión inicial de la autorización, resulta extrapolable a las solicitudes de renovación como la en este caso denegada.

Quinto .- De conformidad con el artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ' Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar ', estableciendo el artículo 38 del referido Cuerpo legal , para el supuesto concreto del permiso de trabajo por cuenta ajena, que ' Para la concesión inicial de la autorización de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo ' (apartado 1), pudiendo renovarse la autorización a su expiración si concurren los requisitos que se contemplan en el apartado sexto del referido precepto legal: a) Que persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o se cuente con un nuevo contrato; b) que por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Que el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; d) O que concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Por su parte el Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero-, tras exigir en su artículo 64.3.b ) como requisito para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que se ' (...) garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ', especifica en su artículo 71.2.a) que la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración '(...) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende ', procediendo igualmente la renovación cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones que especifica el referido precepto reglamentario, en su apartado 2.b) y cuando el trabajador haya tenido un período de actividad laboral de, al menos, tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente, las concurrencia de las circunstancias expuestas en el apartado 2.c) del artículo 71 aludido, además de ciertos supuestos específicos que no atañen al objeto del presente recurso y cuestiones en él suscitadas.

Es de tener en cuenta, por otra parte, que el mismo artículo 71, en su apartado 8, contempla como eventuales causas de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el referido precepto legal , la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 del Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación. Entre tales supuestos de denegación, como expone el Juez a quo en la Sentencia apelada, se incluye la constancia de informe policial desfavorable -que habrá de ser valorado por el órgano competente para resolver, como especifica el artículo 69.e) del Reglamento- y debe entenderse igualmente incluido, por la inicial remisión del precepto a la falta de concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 64, la carencia de antecedentes penales, como viene a corroborar la previsión incluida en el artículo 71.5.a) que, con específica referencia a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo, establece que ' Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena (...) '.

Sexto .- Abordando el análisis del primero de los motivos por los que fue denegada a D. Roman la renovación de su autorización de residencia y trabajo asiste razón al recurrente cuando pone de manifiesto en su escrito de recurso que, siendo la constancia en el expediente de informe policial desfavorable causa reglamentariamente prevista para la denegación, no resultan subsumibles en la misma otras causas o motivos distintos, pues otra cosa supondría dar amparo o cobertura a causas de denegación que, autónomamente invocadas, no serían aptas para sustentar una denegación de la renovación solicitada como, precisamente, acontece con los meros antecedentes policiales.

En tal sentido ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala (Sección 3ª) en Sentencias de 19 de julio y 13 de diciembre de 2017 ( apelación 237/2017 y 664/2017 , respectivamente), también referidas a resoluciones administrativas que deniegan solicitudes de renovación de permisos de residencia y trabajo por la existencia de un informe gubernativo desfavorable que se limita a constatar la apertura de diligencias penales por supuesto delito, sin constancia ni acreditación del resultado de tales actuaciones que pudieran haber dado lugar a la generación de antecedente penal por tal causa, concluyendo la Sala que la Administración no debió haber fundamentado su denegación en la sola concurrencia de aquellas diligencias que, sin materialización en condena penal, no son efectivamente equiparables a los antecedentes penales, además de reputar improcedente las referidas Sentencias la valoración actualizada de antecedentes policiales y penales posteriores a la denegación de la renovación -como postula el Abogado del Estado en el recurso de apelación que estamos examinando- en criterio que esta Sección comparte, por cuanto que el ámbito revisor de la jurisdicción contenciosa alcanza al contenido, motivación y decisión de la resolución administrativa impugnada, y la aquí enjuiciada no resulta conforme a Derecho por lo expuesto y razonado, sin consideración de otros datos y circunstancias que no han sido aplicados por la Administración como determinantes de su resolución.

En parecidos términos se pronunciaba esta misma Sección en Sentencia de 27 de septiembre de 2017 (apelación 368/2017 ), que excluye la eventualidad de que la resolución denegatoria pueda anudar de forma automática la decisión al hecho de existir un informe desfavorable por la existencia de antecedentes policiales, habida cuenta que en tal supuesto no consta la existencia de una condena penal con los consiguientes antecedentes penales (respecto a los cuales, además, debería procederse, en su caso, a realizar la valoración de las circunstancias que el legislador contempla).

Séptimo .- En cuanto a la efectiva concurrencia de alguno de los presupuestos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Real Decreto 557/2011 , legitimarían la concesión de la autorización solicitada, desechada por la propia parte apelante la persistencia o renovación del contrato u oferta de trabajo que motivaron la concesión inicial de la autorización o permiso de trabajo (con independencia de la voluntariedad o no de la extinción de la relación laboral) la estimación de la pretensión en este caso deducida exigiría, inexcusablemente, la acreditación de que se cuenta con una nueva oferta de empleo, según el artículo 38.3.a) de la Ley y de que concurren los requisitos que contempla el artículo 71 del Reglamento anteriormente mencionados.

En el caso concreto que estamos examinando, según informe de vida laboral obrante en el expediente administrativo, D. Roman figura en situación de alta en la Seguridad Social durante un total de treinta y seis días en el año 2013, doscientos días en el año 2014 y setenta y nueve días en el año 2015, no constando actividad laboral desde el mes de octubre del último de los años aludidos, por lo que, expirando el anterior permiso de residencia temporal el 12 de diciembre de 2016 y habiéndose presentado la solicitud de renovación el siguiente mes de enero de 2017, no se cumple ninguno de los períodos temporales mínimos anuales que contempla el artículo 71.2 del Reglamento citado en el fundamento de derecho que antecede.

Sin embargo, constando debidamente acreditado que fue reconocida al aquí apelante prestación por desempleo por resolución de 24 de febrero de 2017 -anterior, por tanto, a la fecha del dictado de la resolución administrativa impugnada y, en cualquier caso, con fecha de efectos anterior a la de la resolución denegatoria de la renovación-, cuya copia fue aportada por el interesado al expediente, concurre aquí el supuesto específico de excepción prevenido en el artículo 38.6.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , debiendo destacarse que el aludido precepto se expresa en términos imperativos cuando establece que ' La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: (...) b ) Cuando por la autoridad competente , conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo ', por lo que no es conforme a Derecho la resolución denegatoria recurrida.

Octavo .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la Sentencia apelada y consecuente estimación del recurso contencioso administrativo entablado por D. Roman , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero .- En fecha 19 de septiembre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 397/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Roman contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 28 de marzo de ese mismo año, que deniega al recurrente su solicitud de renovación de la autorización de residencia.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Roman , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 30 de mayo de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 19 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm. 397/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 28 de marzo de ese mismo año, que deniega al recurrente su solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en la consideración de que, constando la existencia de antecedentes penales, por haber sido condenado D. Roman por delito de malos tratos en el ámbito familiar -lo que constituye amenaza, real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad, como son la integridad física y moral y la protección de la familia, además de entrar en contradicción la naturaleza del delito con el arraigo familiar del interesado- y careciendo el solicitante de arraigo laboral, al no existir constancia de actividad laboral desde el 21 de agosto de 2015, no concurren en este caso los requisitos exigibles para conceder la autorización interesada.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Roman , aduciendo, resumidamente: que la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, sin entrar a valorar la situación personal y familiar del solicitante, tal como exige la normativa, y no constituyendo el extranjero amenaza alguna moral o real para su familia o para la sociedad, por lo que la denegación por la mera existencia de una condena penal resulta desproporcionada; que el actor lleva residiendo legalmente en España de forma continuada desde el año 2007, en que le fue concedida la tarjeta de residencia por reunir los requisitos para ello; que, evidentemente, con la crisis económica era más complicado encontrar un puesto de trabajo, a pesar de lo cual y dentro de la 'economía sumergida' ha prestado sus servicios laborales donde ha tenido oportunidad y de manera regular al tiempo de la solicitud y, dado de alta y abonando sus impuestos desde el 2013 hasta el 2015; y que el demandante tiene, por último, reconocida prestación por desempleo durante 540 días lo que, automáticamente, debiera suponer el reconocimiento del derecho a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Tercero .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que el artículo 69.1.a) del Real Decreto 557/2011 , al que se remite el artículo 71.8 del mismo reglamento a la hora de especificar las posibles causas de denegación de las solicitudes de renovación, incluye la consistente en constar informe policial desfavorable, como en este caso acontece, siendo taxativo el precepto aludido en cuanto a la procedencia de la denegación, sin valoración de circunstancias de otro tipo; y que, tal como consta en el expediente administrativo, D. Roman ha resultado ser condenado por los hechos por los que se le investigaban, a lo que se añade la carencia de arraigo que aprecia la Sentencia apelada, por lo que no es procedente el otorgamiento de la autorización.

Cuarto .- La correcta resolución de las cuestiones planteadas hace conveniente recordar, con la STS 31 marzo 2004 , que ' a la vista del contenido del art. 13 CE es constatable que la condición jurídica del extranjero se ha ido regulando mediante normas sucesivas. Inicialmente la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y sus dos sucesivos Reglamentos, el inicial aprobado por Real Decreto 1119-86, de 26 de mayo, y el posterior aprobado por el Real Decreto 155-96, de 2 de febrero. Y, en el momento actual, bajo la Ley Orgánica 4/2000, ulteriormente modificada por la Ley Orgánica 8/2000, cuyo Reglamento de ejecución lo constituye el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Fuere bajo el marco inicial, fuere bajo el vigente, se comprueba la existencia de una compleja legislación en la que la equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros no es plena constitucionalmente sino que responde al standard mínimo que rige en otros países de nuestro entorno socio-político. Así están reconocidos a los ciudadanos extranjeros todos aquellos derechos atribuidos a los individuos independientemente de su nacionalidad derivados de su carácter de persona humana (derecho a la vida, a la intimidad física y moral) garantizados por los Tratados y Pactos internacionales. Pero, además de limitaciones constitucionales (como el art. 23 de la CE en relación con el art. 13.2) existen los llamados derechos no absolutos en los que el control del Estado no ha desaparecido por completo pudiendo ser objeto su ejercicio y disfrute de restricciones por los Estados, con la sola exigencia previa de que una Ley determine su exacto alcance y contenido ( art. 13 CE ).

Así el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a que 'constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al trabajo 'sino' solo, con excepciones, una vez producida la contratación' (sentencia 107-84, de 23 de noviembre, posteriormente reiterada en las SSTC 99-85, 115-87, 94-93, 116-93, 12-94, 242-94 y 95-2000). Partimos, en consecuencia, de la necesidad de la autorización previa al trabajo, o en, su caso, a la residencia, por la autoridad de cada país '.

Termina destacando la Sentencia comentada que es claro que ' si la concesión inicial requiere el cumplimiento de los requisitos enumerados en las normas legales la renovación también exige la concurrencia de las exigencias legales. Mas, en ambos casos, no estamos ante una conducta absolutamente discrecional de la administración sino que esta debe conceder o denegar la correspondiente autorización a la vista del cumplimiento o incumplimiento de los preceptos legales y reglamentarios en la interpretación llevada a cabo por este Tribunal '.

En el mismo sentido la STS 3 febrero 1998 , con cita de las SSTS 25 febrero 1981 , 30 septiembre , 6 y 14 octubre y 16 noviembre 1982 , afirma que la Administración competente para conceder o denegar la licencia ampliatoria de la esfera de actuación individual, en favor de súbditos extranjeros en España, mediante el mecanismo de autorización de residencia y permisos de trabajo por cuenta propia o ajena no goza de una discrecionalidad absoluta o total, pues, para dictar sus acuerdos en esta materia (acuerdos en los que, según el régimen normativo, junto a los elementos puramente discrecionales existen otros plenamente reglados, como son el procedimiento a seguir, los informes preceptivos a solicitar y obtener de los Organismos que en cada caso se señalan y los demás datos a valorar según que el permiso de trabajo sea para una actividad por cuenta propia y por cuenta ajena), ha de apreciar y considerar, con adecuada ponderación y supuesto por supuesto, los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio requeridos por la norma, reflejando, consecuentemente, en la resolución, mediante una motivación suficiente y congruente, las causas que determinen circunstancialmente la concesión o no (sobre todo en el caso de denegación) de la licencia o autorización y, por último, la STS 28 octubre 1997 afirma que ' La concesión o denegación del permiso de trabajo es una potestad reglada, sujeta al imperio de la Ley ', argumentación que, referida a la concesión inicial de la autorización, resulta extrapolable a las solicitudes de renovación como la en este caso denegada.

Quinto .- De conformidad con el artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ' Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar ', estableciendo el artículo 38 del referido Cuerpo legal , para el supuesto concreto del permiso de trabajo por cuenta ajena, que ' Para la concesión inicial de la autorización de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo ' (apartado 1), pudiendo renovarse la autorización a su expiración si concurren los requisitos que se contemplan en el apartado sexto del referido precepto legal: a) Que persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o se cuente con un nuevo contrato; b) que por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Que el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; d) O que concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Por su parte el Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero-, tras exigir en su artículo 64.3.b ) como requisito para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que se ' (...) garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ', especifica en su artículo 71.2.a) que la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración '(...) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende ', procediendo igualmente la renovación cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones que especifica el referido precepto reglamentario, en su apartado 2.b) y cuando el trabajador haya tenido un período de actividad laboral de, al menos, tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente, las concurrencia de las circunstancias expuestas en el apartado 2.c) del artículo 71 aludido, además de ciertos supuestos específicos que no atañen al objeto del presente recurso y cuestiones en él suscitadas.

Es de tener en cuenta, por otra parte, que el mismo artículo 71, en su apartado 8, contempla como eventuales causas de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el referido precepto legal , la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 del Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación. Entre tales supuestos de denegación, como expone el Juez a quo en la Sentencia apelada, se incluye la constancia de informe policial desfavorable -que habrá de ser valorado por el órgano competente para resolver, como especifica el artículo 69.e) del Reglamento- y debe entenderse igualmente incluido, por la inicial remisión del precepto a la falta de concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 64, la carencia de antecedentes penales, como viene a corroborar la previsión incluida en el artículo 71.5.a) que, con específica referencia a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo, establece que ' Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena (...) '.

Sexto .- Abordando el análisis del primero de los motivos por los que fue denegada a D. Roman la renovación de su autorización de residencia y trabajo asiste razón al recurrente cuando pone de manifiesto en su escrito de recurso que, siendo la constancia en el expediente de informe policial desfavorable causa reglamentariamente prevista para la denegación, no resultan subsumibles en la misma otras causas o motivos distintos, pues otra cosa supondría dar amparo o cobertura a causas de denegación que, autónomamente invocadas, no serían aptas para sustentar una denegación de la renovación solicitada como, precisamente, acontece con los meros antecedentes policiales.

En tal sentido ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala (Sección 3ª) en Sentencias de 19 de julio y 13 de diciembre de 2017 ( apelación 237/2017 y 664/2017 , respectivamente), también referidas a resoluciones administrativas que deniegan solicitudes de renovación de permisos de residencia y trabajo por la existencia de un informe gubernativo desfavorable que se limita a constatar la apertura de diligencias penales por supuesto delito, sin constancia ni acreditación del resultado de tales actuaciones que pudieran haber dado lugar a la generación de antecedente penal por tal causa, concluyendo la Sala que la Administración no debió haber fundamentado su denegación en la sola concurrencia de aquellas diligencias que, sin materialización en condena penal, no son efectivamente equiparables a los antecedentes penales, además de reputar improcedente las referidas Sentencias la valoración actualizada de antecedentes policiales y penales posteriores a la denegación de la renovación -como postula el Abogado del Estado en el recurso de apelación que estamos examinando- en criterio que esta Sección comparte, por cuanto que el ámbito revisor de la jurisdicción contenciosa alcanza al contenido, motivación y decisión de la resolución administrativa impugnada, y la aquí enjuiciada no resulta conforme a Derecho por lo expuesto y razonado, sin consideración de otros datos y circunstancias que no han sido aplicados por la Administración como determinantes de su resolución.

En parecidos términos se pronunciaba esta misma Sección en Sentencia de 27 de septiembre de 2017 (apelación 368/2017 ), que excluye la eventualidad de que la resolución denegatoria pueda anudar de forma automática la decisión al hecho de existir un informe desfavorable por la existencia de antecedentes policiales, habida cuenta que en tal supuesto no consta la existencia de una condena penal con los consiguientes antecedentes penales (respecto a los cuales, además, debería procederse, en su caso, a realizar la valoración de las circunstancias que el legislador contempla).

Séptimo .- En cuanto a la efectiva concurrencia de alguno de los presupuestos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Real Decreto 557/2011 , legitimarían la concesión de la autorización solicitada, desechada por la propia parte apelante la persistencia o renovación del contrato u oferta de trabajo que motivaron la concesión inicial de la autorización o permiso de trabajo (con independencia de la voluntariedad o no de la extinción de la relación laboral) la estimación de la pretensión en este caso deducida exigiría, inexcusablemente, la acreditación de que se cuenta con una nueva oferta de empleo, según el artículo 38.3.a) de la Ley y de que concurren los requisitos que contempla el artículo 71 del Reglamento anteriormente mencionados.

En el caso concreto que estamos examinando, según informe de vida laboral obrante en el expediente administrativo, D. Roman figura en situación de alta en la Seguridad Social durante un total de treinta y seis días en el año 2013, doscientos días en el año 2014 y setenta y nueve días en el año 2015, no constando actividad laboral desde el mes de octubre del último de los años aludidos, por lo que, expirando el anterior permiso de residencia temporal el 12 de diciembre de 2016 y habiéndose presentado la solicitud de renovación el siguiente mes de enero de 2017, no se cumple ninguno de los períodos temporales mínimos anuales que contempla el artículo 71.2 del Reglamento citado en el fundamento de derecho que antecede.

Sin embargo, constando debidamente acreditado que fue reconocida al aquí apelante prestación por desempleo por resolución de 24 de febrero de 2017 -anterior, por tanto, a la fecha del dictado de la resolución administrativa impugnada y, en cualquier caso, con fecha de efectos anterior a la de la resolución denegatoria de la renovación-, cuya copia fue aportada por el interesado al expediente, concurre aquí el supuesto específico de excepción prevenido en el artículo 38.6.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , debiendo destacarse que el aludido precepto se expresa en términos imperativos cuando establece que ' La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: (...) b ) Cuando por la autoridad competente , conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo ', por lo que no es conforme a Derecho la resolución denegatoria recurrida.

Octavo .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la Sentencia apelada y consecuente estimación del recurso contencioso administrativo entablado por D. Roman , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Roman , representado por Dª. Bárbara Egido Martín, contra la Sentencia dictada el 19 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid , revocando la resolución apelada.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Roman contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 28 de marzo de ese mismo año, anulando y dejando sin efecto el acto administrativo impugnado y reconociendo el derecho del recurrente a que le sea concedida la renovación solicitada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial , que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0989-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Mª Soledad Gamo Serrano