Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 423/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 85/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 85/2019

SENTENCIA NÚMERO 423/2019

En la Villa de Bilbao, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 151/2018, de 4 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento ordinario número 63/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 23 de diciembre de 2015 del Ayuntamiento de San Sebastián, denegatoria de la solicitud formulada para que tomara nota del cambio de uso de estudio de pintura y modelado al de vivienda en el número NUM000 NUM001 de la CALLE000.

Son parte:

- APELANTE: Rodolfo, representado por la Procuradora Dª MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigido por el Letrado IÑAKI GOICOECHEA ARAMBURU.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por el letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Rodolfo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el recurso interpuesto declarando haber lugar al mismo, revocando la sentencia recurrida por su disconformidad a Derecho y dictando otra en la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declare la no conformidad a Derecho y en consecuencia la nulidad o la anulabilidad de la resolución recurrida, se declare el derecho de la demandante a la vuelta al uso de vivienda, esto es, a destinar a vivienda, el piso de su propiedad de la CALLE000 NUM000 NUM001, una vez se comunique al Ayuntamiento de San Sebastian el cese en el uso de estudio de pintura y modelado que ejercía en la misma, con todos los derechos inherentese al derecho de propiedad reconocidos legalmente. Condene a la Administración demandada a estar y pasar por esta declarción. Se condene a las costas de la primera instancia a la parte apelada.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

3. TERCERO.-Por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la parte apelante.

4. CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiendose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló el día 08/10/2019 para la votación y fallo de la apelación, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

5. QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación

Fundamentos

6. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

7.Se interpone el presente recurso de apelación número 85/2019 contra la sentencia número 151/2018, de 4 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento ordinario número 63/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 23 de diciembre de 2015 del Ayuntamiento de San Sebastián, denegatoria de la solicitud formulada para que tomara nota del cambio de uso de estudio de pintura y modelado al de vivienda en el número NUM000 NUM001 de la CALLE000.

8.Para una mejor comprensión de los términos del debate, resulta pertinente reproducir en lo sustancial los antecedentes expuestos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, según los cuales, el apelante solicitó el 12 de julio de 1983 el cambio de uso de vivienda a estudio de pintura y modelado respecto del número NUM000 NUM001 de la CALLE000, obteniendo resolución favorable el 28 de septiembre de 1983. El 27 de abril de 2015 comunicó al ayuntamiento el cambio de uso del inmueble a vivienda, comunicación que el arquitecto técnico en el informe de 8 de mayo siguiente calificó de consulta, pidiendo al interesado aclaración sobre si se refería al entresuelo o al semisótano, aclarando el apelante mediante escrito de 28 siguiente que se refería la planta semisótano, informando el secretario técnico de urbanismo el 8 de octubre siguiente que resultaba precisa autorización de cambio de uso, tras lo cual el interesado presentó el 16 de diciembre de 2015 escrito manifestando haber obtenido por silencio lo solicitado, recayendo la resolución de 23 de diciembre de 2015 que lo deniega.

9. Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que el cambio de uso se halla sujeto a licencia urbanística de conformidad con lo previsto por el artículo 207.1. r) de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU), que no habiendo sido solicitada la licencia no pudo ser obtenida por silencio, y que, en todo caso, no cabe obtener por silencio la licencia contra el planeamiento urbanístico vigente en el momento de la solicitud de cambio. Rechaza la sentencia que la resolución incurra en un trato discriminatorio teniendo en cuenta que los dos casos propuestos como término de comparación fueron objeto de licencia de obras de reforma para vivienda que llevaba implícita la de cambio de uso.

10. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida y se declare el derecho del recurrente a la vuelta al uso de vivienda una vez comunicado al Ayuntamiento el cese del uso de estudio de pintura y modelado que ejercía en la misma.

11. Alega que el inmueble es una vivienda que fue construida con la pertinente licencia municipal y de acuerdo con las ordenanzas vigentes en la época y que en la propia autorización de cambio de uso a estudio de pintura y modelado, el ayuntamiento reconoce que se trata de una vivienda, y, desconociendo la sentencia la consolidación de uso de vivienda, resulta disconforme a derecho la exigencia de licencia de cambio de uso cuando dicha licencia la posee en virtud de la licencia de construcción, no siendo de aplicación lo dispuesto por el artículo 207 LSU.

12. Considera que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad y viola su derecho de propiedad en sus derivadas del derecho al uso y disfrute, aprovechamiento y transmisión de su vivienda y de que no puede ser privado de sus bienes sin la preceptiva declaración de utilidad pública y correspondiente indemnización, infringiendo la doctrina jurisprudencial y el principio general del derecho de que toda renuncia de derechos debe ser explícita no siendo lícito deducirla de una conducta no suficientemente expresivas del ánimo de renunciar, con infracción de los principios de buena fe y confianza legítima.

13. Impugna además la sentencia alegando que infringe los artículos 14 de la Constitución y 54.1 y 89.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Alega que recibe un trato discriminatorio ya que el inmueble del número NUM002, NUM003 de la CALLE001 con licencia de actividad de centro médico en el año 1995 tiene actualmente el uso de vivienda, y el del número NUM004, NUM005 de la CALLE002 con licencia de actividad de oficina de asesoría laboral cesó en la misma el 11 de febrero de 1988 y tiene actualmente el uso de vivienda, siendo así que lo único que han solicitado es licencia de obras menores pero no de cambio de uso ya que se sobreentiende que ya poseían la licencia primigenia de vivienda

14. Finalmente impugna la sentencia alegando que incurre en un vicio de incongruencia en la respuesta dada a la alegación sobre la obtención por silencio administrativo de lo solicitado e infringe el artículo 43.1 y 3.a) de la Ley 30/1992 y el artículo 11.3 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el RDLg 7/2015, de 30 de octubre, al haber sido obtenido por silencio el cambio de uso que no contraviene la ordenación territorial y urbanística.

15. El Ayuntamiento de San Sebastián se opuso al recurso alegando, en esencia, que en 1983 solicitó y obtuvo autorización para el cambio de uso del local de vivienda a estudio de pintura y modelaje, sin que se haya acreditado que el inmueble haya tenido en algún momento licencia para uso de vivienda ya que lo único autorizado es el uso de estudio de pintura y modelaje.

16. Insiste en que el cambio de uso a vivienda exige licencia de conformidad con lo previsto por el artículo 207.1.r) LSU, tal y como concluye la sentencia apelada, licencia que no ha sido solicitada por el apelante.

17. Rechaza que la sentencia incurra en arbitrariedad, así como que infrinja el derecho de propiedad del apelante, ni los principios de buena fe y confianza legítima por concluir que debe solicitar licencia para obtener el cambio de uso.

18. Finalmente rechaza que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia al concluir que no hay silencio positivo ni trato discriminatorio, ya que constata que no hay solicitud de licencia para el cambio de uso y que no puede ser obtenido por silencio lo que no ha sido solicitado, y de otro lado concluye que no hay trato discriminatorio ya que los dos términos de comparación propuestos no son semisótanos.

19. SEGUNDO:El cambio de uso de estudio de pintura y modelaje a vivienda exige licencia de conformidad con lo previsto por el art. 207.1.r) LSU.

20.Con independencia del debate acerca de si el inmueble litigioso contó con licencia de vivienda con anterioridad a la autorización de cambio de uso a estudio de pintura y modelado dada por la resolución de 23 de diciembre de 2015, cuestión en la que el apelante defiende que la propia resolución que autoriza el cambio de uso acepta implícitamente que se trataba de una vivienda, y de otro lado que el carácter de vivienda deriva de la propia licencia de construcción, cuestión sobre la que nada se ha probado y que nada cabe presumir teniendo en cuenta que se trata de un semisótano, resulta incuestionable que, contando el inmueble el 27 de abril de 2015, fecha en la que se comunicó el cambio de uso, con autorización de uso de estudio de pintura y modelado, uso completamente ajeno al uso de vivienda, resulta incuestionable a la luz de lo dispuesto por el artículo 207.1.r) LSU, que el cambio de uso no se hallaba sujeto a un régimen de comunicación previa previsto por el artículo 69.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), sino a un régimen de autorización previa, y siendo ello así, aun cuando la licencia de cambio de uso no se halla sometida al régimen de silencio negativo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 9 del texto refundido de la Ley de suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), en la redacción dada al mismo por el núm.8 de la disposición final duodécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, vigente en el momento en que el apelante dirigió al Ayuntamiento la comunicación de 27 de abril de 2015, ni lo está hoy a la luz del el art.11 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, sino al general de silencio positivo previsto por el art. 24 LPC, no cabe concluir que obtuvo por silencio el cambio de uso comunicado, teniendo en cuenta que resulta precisa la licencia y la misma no fue solicitada, tal y como razona la sentencia apelada, sin que el apelante sostenga en el presente recurso ni en la instancia que solicitara licencia, ya que precisamente su planteamiento impugnatorio es que no era necesaria porque ya la tenía.

21. Además de ello, de acuerdo con lo previsto por el art.8.1.b) in fine TRLS08 en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, lo que reitera el art.211.1 LSU, y lo confirma la doctrina jurisprudencial de la que da cuenta la STS de 05/07/2013 (Rec. 2590/2010), recordando la STS de 28 de enero de 2009, Rec. Cas. en Interés de Ley num. 45/2007.

22. Por lo demás, es preciso poner de manifiesto que, tal y como afirma la sentencia apelada, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial la solicitud de licencia ha de resolverse atendiendo a la ordenación vigente al tiempo de la solicitud ( SSTS 11 de diciembre de 1998, 10 de febrero de 1998, 22 de octubre de 1996, 6 de febrero de 1995 y 20 de febrero de 1990).

23. En suma, la sentencia apelada no vulnera el derecho de propiedad del recurrente ni incurre en arbitrariedad al razonar que se trata de un acto sujeto a licencia, ni incurre en incongruencia en su respuesta negativa al planteamiento impugnatorio que postulaba la obtención de lo solicitado por silencio administrativo, ya que si el cambio de uso está sujeto a licencia y no fue solicitada, no pudo obtener por silencio la autorización de cambio de uso.

24. Finalmente procede decir que la sentencia apelada se ajusta a derecho en cuento rechaza que la resolución recurrida vulnere el principio de igualdad y discrimine al apelante, ya que tal y como la misma razona, en los dos casos propuestos como término de comparación el cambio de uso fue precedido de una solicitud de licencia de obras menores, y su concesión lleva implícita la de cambio de uso, puesto que su objeto se limita a verificar que el uso está permitido por el planeamiento, solicitud que no concurre en el supuesto de autos.

25. Además de ello, tal y como alega el Ayuntamiento, concurre una diferencia sustancial, y es que el inmueble de autos es un semisótano, siendo así que los que se ofrecen como término de comparación son pisos altos y, siendo ello así, la respuesta jurídica no tiene por qué ser idéntica, ya que se habrá de estar a lo que resulte del planeamiento aplicable.

26. Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

27. TERCERO:a) Costas.

28. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de mil euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte recurrida, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

29. b) Depósito.

30. La desestimación del recurso comporta la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 85/2019,interpuesto contra la sentencia número 151/2018, de 4 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento ordinario número 63/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 23 de diciembre de 2015 del Ayuntamiento de San Sebastián, denegatoria de la solicitud formulada para que tomara nota del cambio de uso de estudio de pintura y modelado al de vivienda en el número NUM000 NUM001 de la CALLE000.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico. Con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0085 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.