Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 424/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00424/2019
N.I.G: 07040 45 3 2015 0000324
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000068 /2019
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De D/ña. IBIZITA SL
Procurador: CARMEN GAYA FONT
Contra D/ña. AYUNTAMIENTO DE SANTA EULALIA DEL RIO
Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 68/2019
Autos Juzgado
Nº PPO 39/2015
SENTENCIA
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 24 de septiembre de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante la entidad IBIZITA,S.L.; y como parte demandada apelada el AYUNTAMIENTO DE
SANTA EULÀRIA DES RIU.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la solicitud de reconocimiento como suelo
urbano de la finca de su propiedad denominada 'Ibizita'.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster .

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 395/2018, de7 de noviembre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña Carmen Gaya Font en nombre y representación de La entidad 'Ibizita S.L.' en solicitud de reconocimiento por virtud de silencio administrativo positivo de las peticiones formuladas ante el Ayuntamiento de Santa Eularia des Riu (Ibiza) de recalificación como suelo urbano de la finca de su propiedad denominada 'Ibizita' condenando al demandante al abono de las costas causadas en esta primera instancia que se fijan en la suma de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €) en concepto de honorarios del Letrado del Ayuntamiento de Santa Eularia des Riu (Ibiza) sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 24/09/19.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) La ahora recurrente -o entidades relacionadas con ella- presentaron diversos escritos solicitando del Ayuntamiento de Santa Eulària des Riu que reconociese la clasificación como suelo urbano de determinados terrenos de su propiedad que componen la finca registral Nº 6.512 de Santa Eulària des Riu y que la actora denomina 'finca ibizita'.

Se invocaba que dichos terrenos, como continuidad de los que forman parte de la colindante urbanización La Joya, disponían de los servicios urbanísticos básicos que la hacen merecedora de su condición como suelo urbano, frente a la clasificación como suelo rústico que figura en el plan urbanístico municipal.

Tales escritos no obtuvieron la respuesta pretendida.

En el escrito de interposición del recurso y en la demanda se concreta que tales escritos son: '1°.- Escrito de fecha de 30 de enero de 2006 presentado por la entidad YUPPI GIJÓN, S.L., en cuanto socia de la entidad IBIZITA, S. L., en el que, tras las oportunas alegaciones (basadas en las múltiples solicitudes previas presentadas en sendos escritos relativas a la consideración de la finca 'Ibizita' corno suelo urbano) y fundamentación jurídica de aplicación, se concluía solicitando se tuviera a bien apreciar la modificación urbanística que se proponía respecto de la parcela denominada 'Ibizita', propiedad de IBIZITA, S.L., ordenando lo preciso para su inclusión como Suelo Urbano procedente de área de desarrollo urbano en las Normas Subsidiarias relativas a la. Ordenación Urbana de Santa Eulalia del Río.

2°.- Escrito de fecha 17 de diciembre de 2013 en el que, tras justificar la modificación urbanística propuesta respecto la parcela denominada 'Ibizita' en base a los cambios normativos producidos en el urbanismo municipal, se solicitaba su inclusión como Suelo Urbano procedente del área de desarrollo urbano en las NNSS de Ordenación Urbana de Santa Eulalia del Río, con cuantas consecuencias urbanísticas y jurídicas de ello se derivasen proponiendo, incluso, una ordenación a la que se hace mención en el propio escrito.' 2º) Al no obtenerse respuesta pese a solicitarse certificación de acto presunto -que tampoco fue emitido-, en fecha 24 de marzo de 2014 se interpuso recurso de alzada contra la desestimación por silencio negativo de lo solicitado en escrito de fecha 17 de diciembre de 2013.

3º) En fecha 5 de noviembre de 2014 se presenta escrito solicitando la aprobación del Proyecto de Plan Especial La Joya-Punta Verde, que se adjuntaba a la solicitud. Se interesa que, tras el estudio del indicado Plan, se aprobase el mismo ordenando la continuación del desarrollo urbanístico mediante la presentación de los preceptivos proyectos de compensación y urbanización. Dicha solicitud tampoco obtuvo respuesta del Ayuntamiento.

4º) En fecha 11 de febrero de 2015 se interpone recurso de alzada contra la desestimación presunta de la petición de tramitación del Plan Especial. Tampoco obtuvo respuesta del Ayuntamiento.

5º) Frente a todas las anteriores desestimaciones por silencio se interpuso recurso contencioso- administrativo en cuya demanda se pretende: '1°.- Que por virtud de la institución del silencio administrativo se declare por el Juzgador al que tenemos el honor de dirigimos a la finca denominada 'Ibizita', como suelo urbano dentro del planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Rio (Ibiza), con cuantas consecuencias de derecho de ello dimanan.

2°.- Que en desarrollo de la calificación como suelo urbano solicitada en el petitum anterior, e igualmente por virtud de la institución del silencio administrativo, se declare por el Juzgador la aprobación del Plan Especial La Joya-Punta Verde, por tratarse de instrumento de desarrollo urbanístico confeccionado en cumplimiento de la legalidad urbanística municipal, ordenando la preciso para su inclusión en el citado planeamiento, con cuantas consecuencias en derecho de ello dimanan.' B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso en base a los siguientes argumentos (en extracto): 1º) Que el escrito presentado el 30 de enero de 2006, en realidad constituyen alegaciones formuladas en el trámite de la aprobación inicial (23.06.2004) de la Adaptación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Eularia des Riu (Ibiza), al Plan Territorial Insular de Eivissa y Formentera (PTI). Alegaciones que no fueron estimadas al no recogerse la clasificación pretendida en la aprobación definitiva de tales NNSS mediante acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico Artístico (CIOTUPHA) del Consell Insular d'Eivissa, en sesión del día 23 de noviembre de 2011.

Y, en todo caso, al ser solicitud/alegación en procedimiento iniciado de oficio (la Adaptación de las NNSS al PTI), no operaría el silencio positivo, por lo que no estaría reconocida por silencio la condición urbana de los terrenos.

2º) Con respecto a la solicitud presentada el 17 de diciembre de 2013, tampoco puede considerarse estimada por silencio positivo, ' pues para reclasificar unos terrenos se precisa modificar las Normas Subsidiarias de Planeamiento no siendo competente el Ayuntamiento para la aprobación definitiva de las mismas pues en el caso presente el competente era Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico artístico de forma que una solicitud formulada ante una administración que carece de competencia para dar respuesta a la solicitud planteada en ningún caso puede dar lugar a la obtención de lo pretendido por silencio positivo' 3º) Con respecto a los recursos de alzada contra las desestimaciones presuntas de lo solicitado el 17 de diciembre de 2013, y el 5 de noviembre de 2014, la sentencia precisa que no eran susceptibles de tal recurso de alzada, precisando que ' contra las resoluciones dictadas por las corporaciones locales no cabe interponer recurso de alzada pues ponen fin a la vía administrativa conforme al artículo 109 de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '. Todo ello en relación con el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

C) LA APELACIÓN.

Disconforme con la anterior sentencia la parte demandante interpone recurso de apelación reiterando la petición de reconocimiento de condición de suelo urbano de la finca indicada y que con ello se acuerde la aprobación del Plan Especial recogiendo tal clasificación.

Frente a la sentencia apelada se argumenta: 1º) Que la sentencia rechaza apreciar el silencio positivo en la solicitud de 30 de enero de 2006, por considerarlo mero escrito de alegaciones al procedimiento de Adaptación de las NNSS al PTI, pero olvida el anterior escrito presentado el 7 de octubre de 2004, que interesaba lo mismo y no se vería afectado por el argumento de ser solicitud presentada en procedimiento iniciado de oficio. Así pues, se habría obtenido por silencio positivo lo solicitado el 7 de octubre de 2004, el cual sí constituye petición a instancia de parte y no realizada en trámite de alegaciones de alteración del planeamiento.

2º) Que en escrito de 23 de enero de 2009 -reiterando lo solicitado el 7 de octubre de 2004 y el 30 de enero de 2006- se pedía la calificación de la finca como suelo urbano, lo que fue desestimado mediante Acuerdo de 30 de junio de 2011, con ocasión de la aprobación inicial de la Revisión del planeamiento. Dicho Acuerdo contendría fundamentos erróneos.

3º) La obtención del reconocimiento de la condición de suelo urbano de la finca, a consecuencia del silencio positivo ganado con la solicitud formulada el 7 de octubre de 2004, obligaría a los posteriores desarrollos de planeamiento. Es lo que se pedía en el escrito de 17 de diciembre de 2013, tampoco contestado.

4º) Si la falta de respuesta a lo interesado el 17.12.2013 supone silencio positivo, se ha de reconocer la clasificación pretendida. Si se entiende que el silencio era negativo, el silencio ante el posterior recurso de alzada se traduce en estimación en aplicación del doble silencio del art. 43.2º LRJ y PAC.

Lo mismo con respecto a la solicitud de aprobación del Plan Especial presentado en fecha 5 de noviembre de 2014.

5º) Se interesa la revocación de la condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO. La supuesta estimación por silencio positivo de lo solicitado en escrito de fecha 7 de octubre de 2004.

En primer lugar, debe precisarse que, al detallarse los actos administrativos recurridos en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, en ningún momento se cita como actuación recurrida la desestimación presunta de aquello que se solicitó en fecha 7 de octubre de 2004. Es decir, la recurrente parte de entender que se produjo su estimación presunta.

El esquema argumental de la demanda y apelación es que en fecha 7 de octubre de 2004 se pidió la clasificación urbana de los terrenos y la falta de respuesta en plazo a dicha petición se traduce en la adquisición, por silencio positivo, del derecho a que en las actuaciones posteriores se consideren como urbanos tales terrenos, siendo nulos todos los actos posteriores contradictorios con dicha clasificación.

No obstante, lo solicitado en escrito de 7 de octubre de 2004 estaba dirigido al 'Consell Insular d'Eivissa i Formentera' por lo que la eventual estimación presunta ya no podría ser del Ayuntamiento demandado. En cualquier caso, era escrito presentado con motivo ' de la redacción de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana en la localidad de Santa Eulalia del Río' y al objeto de que se aprovechara la oportunidad de dicha tramitación para ' replantear o corregir esta inadecuación de la realidad física con la jurídica de cara a la redacción del instrumento planificador actualmente en estudio'.

Así pues, a dicho escrito de 7 de octubre de 2004 le es aplicable lo argumentado en la sentencia para el escrito de 30 de enero de 2006: se trata de unas alegaciones en proceso de modificación del planeamiento municipal que, como procedimiento iniciado de oficio, no puede arrastrar la estimación por silencio, al no ser procedimiento iniciado a solicitud del interesado (art. 43 LRJ y PAC) A mayor abundamiento incluso en el inadmitido supuesto que se considerase estimada la petición por silencio positivo, lo relevante es que en la posterior aprobación definitiva de la Adaptación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Eularia des Riu al Plan Territorial Insular de Eivissa y Formentera (PTI) mediante acuerdo CIOTUPHA del día 23 de noviembre de 2011, no se incluyeron los terrenos como suelo urbano. Concretamente se clasificaron como suelo rústico y, en aplicación de las determinaciones del PTI, se asignan a la calificación de suelo rústico protegido en la categoría de Área de Protección Territorial de Costa, que a la vez se superpone a la de suelo rústico forestal. Ello supondría la alteración de aquel hipotético -y aquí negado- reconocimiento presunto como suelo urbano.

Como no consta que se recurriese aquella aprobación definitiva de 23 de noviembre de 2011, poco o nada importan todas las peticiones anteriores realizadas por la parte recurrente -y los supuestos silencios positivos de la Administración al no responderlas- en la medida en que todo vino a quedar alterado -o ratificado- con la norma de planeamiento posterior que no aceptó la clasificación urbana de los terrenos litigiosos. Entre otras razones porque el Ayuntamiento no aceptó las alegaciones de la ahora recurrente en tal sentido en fase de elaboración de la Adaptación de las NNSS al PTI.

Por la misma razón, no entramos a analizar la supuesta disconformidad a derecho del Acuerdo de 30 de junio de 2011, en el que el Ayuntamiento contesta los escritos de alegaciones de la aquí recurrentes y otros, con ocasión de la aprobación inicial de la Revisión de las NNSS, pues es simple trámite de contestación a alegaciones en fase de elaboración del planeamiento. La impugnación debe centrarse en la aprobación definitiva de la norma de planeamiento que resulte. Impugnación que no es el objeto del presente recurso y que, repetimos, no consta haberse realizado.



TERCERO. Lo solicitado en fecha 17 de diciembre de 2013.

Tras no obtenerse el reconocimiento de la clasificación pretendida con la aprobación definitiva de las Adaptación de las NNSS de 23 de noviembre de 2011, en fecha 17 de diciembre de 2013 se vuelve a realizar una nueva petición, tampoco contestada por el Ayuntamiento.

Pero de la lectura de tal petición (folios 12 a 27 del expediente administrativo) se desprende que lo que de nuevo se pedía era que en el trámite del Avance del Plan Especial de Cala Llenya, presentado el 19 de octubre de 2011 por una tercera sociedad, se analizase la situación de los terrenos litigiosos. En dicho escrito se hacía una propuesta de ordenación para los terrenos en el marco del Avance de dicho Plan Especial, aun reconociendo que los terrenos de IBIZITA se encuentra fuera del ámbito territorial del Avance, con lo que en realidad lo que se pretende en dicho escrito es que el Avance en trámite prevea un tratamiento homogéneo con los terrenos colindantes de IBIZITA.

Pero incluso si se interpretase que, además de lo anterior, también se pedía 'su inclusión como Suelo Urbano procedente del área de desarrollo urbano en las NNSS de Ordenación Urbana de Santa Eulalia del Río', lo más que se puede obtener es el derecho a la tramitación del procedimiento para la alteración del planeamiento, pero no a la directa obtención de dicha alteración por silencio positivo. Es decir, no puede obtenerse la revisión o modificación del plan por el simple silencio positivo ante la petición en tal sentido, como se argumenta en las sentencias del TS invocadas en la sentencia apelada. El silencio ante la petición de alteración de unas NNSS, por ser una disposición de carácter general, no tiene efecto estimatorio (art. 43.2º de la entonces vigente LRJ y PAC).

Pero es que, además, no puede obtenerse por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística (art. 8.1.b del entonces vigente TRLS/2008) y la parte recurrente no ha desvirtuado en este recurso los argumentos por los que la Administración municipal y autonómica ha venido negando la condición urbana de tales terrenos. En concreto los mencionados en el Acuerdo de 30 de junio de 2011, en los que el Ayuntamiento contesta los escritos de alegaciones de la aquí recurrente y otros, con ocasión de la aprobación inicial de la Revisión de las NNSS.



CUARTO. El Plan Especial La Joya-Punta Verde.

Recordemos que en fecha 5 de noviembre de 2014, al aquí recurrente, presenta ante el Ayuntamiento escrito solicitando la aprobación del Proyecto de Plan Especial La Joya-Punta Verde, que se adjuntaba a la solicitud. Se interesaba que, tras el estudio del indicado Plan, se aprobase el mismo ordenando la continuación del desarrollo urbanístico mediante la presentación de los preceptivos proyectos de compensación y urbanización.

La pretendida aprobación definitiva de dicho Plan Especial, obtenida por silencio administrativo positivo no es posible por lo antes explicado respecto a la no aplicación del efecto positivo del silencio a las disposiciones generales.

Los planes especiales son disposiciones generales que ordenan un sector del territorio con carácter derivado respecto a lo previamente previsto en el planeamiento general. Las NNSS de Santa Eulària des Riu contemplan la posibilidad que mediante tales Planes Especiales se reformule la ordenación que las NNSS contempló de forma provisional, pero siempre en referencia a los suelos que tenga la consideración de suelo urbano según las propias NNSS.

En consecuencia, ni era posible la obtención por silencio positivo su aprobación definitiva, ni tampoco la falta de contestación del inadmisible recurso de alzada contra la desestimación presunta produce efecto positivo.

Si lo que se impugna es la desestimación presunta de la aprobación definitiva, debe precisarse que primero debería haberse impugnado la desestimación de su tramitación, que es a lo que en primer lugar tiene derecho la recurrente, aunque luego obtenga respuesta en modo de inadmisión o desestimación.

En cualquier caso, la impugnada 'desestimación de la aprobación definitiva' de dicho Plan Especial no es disconforme a derecho pues como quiera que las NNSS no incluyeron los terrenos de la recurrente como suelo urbano, no se encuentran dentro de los ámbitos que las propias NNSS prevén como susceptibles de ser ordenadas por medio de un Plan Especial.

Recuérdese que el planeamiento vigente clasificó los terrenos como suelo rústico y, en aplicación de las determinaciones del PTI, los asignan a la calificación de suelo rústico protegido en la categoría de Área de Protección Territorial de Costa, que a la vez se superpone a la de suelo rústico forestal.

Y recuérdese nuevamente, que no consta que la ahora recurrente impugnase las normas de planeamiento urbanístico y territorial que rechazan la condición de suelo urbano a los indicados terrenos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso en cuanto a los extremos hasta aquí analizados.



QUINTO. Costas procesales.

La recurrente también impugna en apelación la imposición de costas en primera instancia.

En este punto sí debemos dar la razón a la parte apelante.

La razón ello es que el recurso se construye contra una sucesión de silencios de la Administración demandada. No se resolvió la petición de 17 de diciembre de 2013, ni el recurso de alzada contra el mismo (aunque fuera para inadmitirlo). Lo mismo respecto al Avance de Plan Especial. No se emitió ninguna de las certificaciones de acto presunto que se solicitaron, como tampoco se expresó la razón de no emitirlas. En definitiva, toda la actitud del Ayuntamiento demandado ha sido la de continua inactividad ante las reiteradas peticiones de la demandante.

En tales situaciones, esta Sala reitera el criterio que no procede la imposición de costas a quien recurre una desestimación presunta pues las dudas fácticas y jurídicas que justifican la no imposición de costas las genera ese proceder ( art. 139.1º LRJCA) Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso revocando el pronunciamiento en costas de la instancia.

Y por la estimación parcial, no procede la imposición de las de segunda instancia (art. 139.2º).

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBIZITA, S.L. contra la sentencia Nº 395/2018, de7 de noviembre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, la cual se confirma a excepción del pronunciamiento en costas procesales, para las que se acuerda su no imposición.

2º) Sin imposición de costas en la segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.