Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 424/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 544/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 544/2019

SENTENCIA NUMERO 424/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 01/03/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 389/2018.

Son parte:

- APELANTE: Everardo, representado por la procuradora DÑA.SUSANA SANCHEZ HIDALGO y dirigido por la letrada DÑA.MARIA ARANZAZU VILLARROEL DURANTEZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 389/2018, sentencia 53/2019, de uno de marzo. Contra esta resolución, la representación procesal de don Everardo presentó, el seis de abril del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara nueva resolución judicial por la que se concediera la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea a don Everardo.

SEGUNDO.-Después de admitirse a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, alegaran lo que a su derecho conviniera. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el trece de mayo de 2019. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia apelada.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el uno de octubre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Everardo impugna la sentencia 53/2019, de uno de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 389/2018. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de nueve de octubre de 2018. Esta, a su vez, confirmaba, en alzada, otra de treinta de abril de ese mismo año, a través de la cual se le denegaba al ahora apelante la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El magistrado, para adoptar su decisión, razona que en los autos consta el contrato de trabajo de la madre del recurrente. De este resultaría que sus únicos ingresos ascenderían a 532 euros brutos mensuales. Por consiguiente, el juzgador estima que es imposible que, en el momento actual, el interesado viva a cargo de su madre.

Por otro lado, la sentencia argumenta que don Everardo llegó a España en el año 2006. A partir de ahí, niega que se haya demostrado que, durante los dos años previos, fuera su madre quien lo mantuviera. El motivo sería que se habrían acreditado envíos de dinero demasiado pequeños como para que el apelante pudiera vivir de ellos. Además, no constaría que la madre tuviera bienes que hubieran podido servir para el sostenimiento de su hijo. A mayor abundamiento, el juzgador señala que, en el momento de presentarse la solicitud, el ciudadano contaba con 32 años de edad y había formado ya su propia unidad familiar. De tal modo que podría desarrollar una actividad laborar para atender a sus necesidades y las de su familia. Para concluir, razona que las testificales practicadas en la vista únicamente habrían servido para confirmar lo que ya constaba acreditado documentalmente en autos.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

El recurrente se alza contra la sentencia de instancia, dado que considera que se ha valorado erróneamente la prueba.

Defiende que esa parte habría aportado numerosos elementos acreditativos de que don Everardo vive con su madre, su hermana y el esposo de esta, todos ellos españoles. Estos dos últimos correrían con los gastos de alquiler y suministros de la vivienda que compartirían los 4. Razona que negar que con el sueldo de la madre puedan vivir ella y su hijo sería tanto como negar que, durante los años de la crisis, las pensiones de jubilación hayan servido para mantener a muchas familias. Además, señala que la madre habría percibido ayudas de Lanbide ¿ Servicio Vasco de Empleo. De hecho, estas ayudas le habrían sido retiradas porque los miembros de la familia percibirían suficientes recursos económicos.

Por otro lado, sostiene que, antes de salir de Bolivia, don Everardo vivía a costa de su madre desde que, en 2001, esta llegó a España. Para sostenerlo, habría estado enviándole dinero periódicamente. Para acreditar este extremo, se habrían aportado resguardos de esos envíos efectuados durante los años 2005 y 2006. A partir de ahí, explica que, en esos años, Bolivia vivió la peor crisis económica y política de su historia. De tal modo que, en 2005, el salario medio era de 46 euros. Por ello, las cantidades remitidas al ahora apelante serían suficientes para su mantenimiento.

Seguidamente, el recurso destaca que don Everardo habría vivido con su madre desde que llegó a España en 2006. La única excepción la encontraríamos en el período de tiempo comprendido entre el diez de junio de 2010 y el doce de julio de 2013. Ahora bien, ello no querría decir que durante ese período no hubiera sido su madre quien lo mantuvo. De hecho, señala que el interesado no trabaja ni percibe ingresos procedentes de ningún organismo público o privado. Tampoco sería propietario de inmuebles en el Estado Español.

Por lo demás, señala que el interesado carece de antecedentes penales. Igualmente, indica que es de estado civil soltero. No obstante, tendría una hija de nueve años de edad, nacida en DIRECCION000. Tras la ruptura sentimental con la madre de la menor, se habría dictado sentencia con el objeto de regular las relaciones paternofiliales. Por ese motivo, el apelante estaría abonando la correspondiente pensión de alimentos a favor de su hija. A partir de ahí, el recurso niega que el interesado haya formado su propia unidad familiar. De hecho, señala que, cuando convivía con la madre de la niña, don Everardo seguía dependiendo económicamente de su madre.

A continuación, el recurso llama la atención sobre el hecho de que también la hermana del apelante es de nacionalidad española. Y esta sería, a su vez, madre de una menor española. A partir de ahí, considera que se está haciendo una interpretación restrictiva de la norma, que incumpliría la obligación de los poderes públicos de proteger a la familia. Señala que, de mantenerse la resolución, se colocaría a don Everardo en situación irregular, con obligación de abandonar el territorio nacional y con el riesgo de que se iniciase contra él un expediente sancionador que puede acabar con la imposición de la sanción de expulsión.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, la letrada sustituta del abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos. Destaca que la jurisprudencia sería constante al exigir, en casos como el que ahora nos ocupa, que la relación de dependencia económica existiera ya en el país de procedencia del solicitante. Además, señala que es preciso que el reagrupante disponga de medios económicos suficientes. Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa, no se habría demostrado que don Everardo haya estado a cargo de su madre ni antes ni después de su llegada a España.

CUARTO.- CONSIDERACIÓN DE FAMILIAR A CARGO.

Para resolver el recurso de apelación planteado, hemos de partir de la idea de que el solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es el hijo mayor de veintiún años, de nacionalidad boliviana. Invoca, para ello, que su madre, doña Benita, tiene la nacionalidad española.

La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016). En ella se explica que '(¿) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 ¿con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ¿o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que «nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»'.

Sentado lo anterior, diremos que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea. En concreto, incluye a cónyuges y personas que mantengan una relación asimilable y ascendientes y descendientes menores de veintiún años propios o de su pareja. Igualmente, se incluye a los descendientes mayores de esa edad, siempre que sean incapaces o vivan a cargo del ciudadano de la Unión Europea.

Además, es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007. Entre ellos, se incluye el de que el reagrupante disponga 'para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia'.

Pues bien, la resolución administrativa impugnada basa su decisión en que no se habría demostrado que don Everardo haya estado viviendo a cargo de su madre.

A este respecto, hemos de señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado en varias ocasiones de explicar lo que ha de entenderse por 'familiar a cargo'. Así, la sentencia de dieciocho de junio de 1987 ( C-316/85) vino a señalar lo siguiente:

'21. Conviene observar en segundo lugar que la calidad de miembro de la familia a cargo tampoco supone un derecho a alimentos, de ser este el caso, el reagrupamiento familiar dependería de las legislaciones nacionales, que varían de un estado a otro, lo que llevaría a la aplicación no uniforme del Derecho Comunitario.

22. El artículo 10, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1.612/68 debe interpretarse en el sentido de que la calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho. Se trata de un miembro de la familia cuyo mantenimiento viene asegurado por el trabajador, sin que sea necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.'

En este mismo sentido, la sentencia de nueve de enero de 2007 (C-1/05) incidió en lo siguiente:

'34. El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 solo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano del estado miembro establecido en otro estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (¿)

37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de este, el estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario' (en este mismo sentido, sentencia de dieciséis de enero de 2014 ¿C-423/12-).

De lo dicho resulta que, para que al recurrente le sea de aplicación el Real Decreto 240/2007 y, por tanto, tenga derecho a la tarjeta de residente familiar de nacional de la Unión Europea, es preciso que acredite que se encuentra a cargo de su familiar. De tal modo que sea el reagrupante quien garantice los ingresos precisos para hacer frente al sostenimiento de su familiar. Y, conforme a la doctrina expuesta, es necesario que esa relación de dependencia económica existiera ya en el país de procedencia del interesado.

En el caso que nos ocupa, don Everardo lleva residiendo en nuestro país desde el año 2006. Para acreditar que antes de esa fecha el interesado vivía a costa de su madre, se han aportado los siguientes resguardos de envío de dinero a Bolivia (folios 61 y siguientes del expediente administrativo):

· ·Del veintinueve de diciembre de 2005, por importe de 85,47 euros.

· ·Del veintiuno de enero de 2006, por importe de 41,96 euros.

· ·Del veintitrés de febrero de 2006, por importe de 127,49 euros.

El resto de envíos de divisas no figura a nombre del recurrente, sino de don Ricardo y de don Sabino. De tal modo que nos encontramos con tres únicos envíos de dinero, pese a que, tal y como se reconoce en el propio recurso, doña Benita reside en España desde el año 2001. Pues bien, es evidente que esos tres envíos son insuficientes para entender que don Everardo vivió en Bolivia a cargo de su madre. Dado que los otros destinatarios son también hijos de doña Benita y, por tanto, hermanos del apelante, podría entenderse que los envíos estaban destinados a los tres. Ahora bien, no tenemos ningún indicio de que los tres jóvenes vivan juntos (y a estos efectos es importante el hecho de que uno de ellos tenga un padre diferente). Y de entender que era así, hemos de tener en cuenta que estamos hablando de envíos que oscilan entre los 42 y los 138 euros al mes. Pues bien, teniendo en cuenta que estarían destinados a atender a las necesidades de tres personas, difícilmente puede entenderse que esta sería su única fuente de financiación.

Por otro lado, el recurso también afirma que el interesado, desde que llegó a España en 2006, ha vivido a costa de su madre. Ahora bien, tal y como señala la sentencia de instancia, esta afirmación casa mal con el hecho de que don Everardo mantuviera una relación sentimental fruto de la cual nació una niña que, en la actualidad, tiene diez años de edad. Hemos de tener en cuenta que el interesado estuvo conviviendo con la niña y su madre hasta que se produjo la ruptura de la pareja en 2013. Habida cuenta de que la menor nació en 2009, estamos hablando de más de 3 años de convivencia. El recurso afirma que, durante ese tiempo, también era doña Benita quien cubría todos los gastos. Ahora bien, no hay ningún elemento probatorio que confirme que ello fue así.

Por otro lado, analizaremos la vida laboral de doña Benita, obrante a los folios 64 y siguientes de las actuaciones. En ella consta que la interesada estuvo trabajando entre el veintiuno de diciembre de 2010 y el treinta de abril de 2012 y entre el uno de mayo de 2012 y el treinta y uno de diciembre de 2016 para doña Marina; entre el dieciocho y el veinticinco de mayo de 2017, para doña Milagros; y desde el nueve de febrero del año pasado, para doña Modesta. De tal modo que hay períodos de tiempo durante los cuales no ha trabajado. De hecho, el recurso reconoce que estuvo cobrando la renta de garantía de ingresos para poder mantenerse. En cualquier caso, únicamente conocemos el sueldo que percibe en la actualidad, que asciende a 532 euros brutos mensuales. Pues bien, no podemos sino compartir la idea del recurrente de que esta cantidad es muy escasa como para que la madre pueda mantener sin ayuda a su hijo. El recurso afirma que cuenta con la ayuda de su hija, española, con quien convivirían tanto don Everardo como su madre. Ahora bien, obra en los autos (folio 113 del expediente administrativo), certificación acreditativa de que doña Palmira es titular de la renta de garantía de ingresos. Pues bien, esta sala viene manteniendo de forma reiterada que los ingresos procedentes de ayudas públicas no pueden computarse como recursos propios. De hecho, una de las finalidades de exigir al reagrupante la suficiencia de medios económicos es, precisamente, evitar que el reagrupado se convierta en una carga para los servicios sociales del país. Pues bien, si de verdad fuera la hermana quien contribuyese al sostenimiento de su hermano, lo haría con los ingresos procedentes de las ayudas públicas. De tal modo que ya se habría producido el fenómeno que precisamente se trata de evitar.

Consecuentemente con lo razonado, hemos de concluir que don Everardo no cumple los requisitos exigidos para obtener la tarjeta de residente pretendida. Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 544/2019, planteado por la representación procesal de don Everardo contra la sentencia 53/2019, de uno de marzo, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0544 19, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.