Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 461/2016 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 461/16
SENTENCIA N.º 425
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 8 de junio del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 461/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Sergio Llopis
Aznar, en nombre y representación de la entidad 'Monver Inmobiliaria SA', asistido por el letrado D. Victor
Darío Llinares Lloret, contra la Sentencia nº 133/16, de de 31 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo nº 94/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante , sobre
aprobación de Proyecto de Reparcelación. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de La
Nucia, representado por el procurador D. Estrella Caridad Vilas Laredo y defendido por el letrado D. Carlos
Valdes Quidielo. Ha comparecido Juan Ignacio , Juan Pedro y Ute Certus Hamelman por medio del
procurador Dª Estrella Caridad Vilas Laredo, asistidos por letrado D. Johannes van Hoof.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo des/estimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO. Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO. La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO. Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 6, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteado contra desestimación presunta de una solicitud de aprobación del proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución II, del plan parcial el ' El Balconet ' de la Nucía; por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa , al entender que no se ha aportado el documento o documentos, que cumplimenten el conjunto de los requisitos necesarios para entablar acciones las personas jurídicas.

En este sentido, la sentencia de instancia, lo único que hace traer a colación una sentencia del tribunal supremo de 5 de noviembre 2008 y sin más explicitación; entendiendo que resulta de aplicación al supuesto de autos, la declaración de inadmisibilidad, sin hacer una explicación adecuada los diversos elementos y circunstancias que determinan esta situación.

En el caso de autos, consta por una parte, que Don Alexander , según explícitamente hace constar el notario en la escritura de otorgamiento de poder, es el administrador único de la sociedad actora Monver Inmobiliarias S.A. A su vez, en el escrito de interposición de recurso, se acompaña como documento número cinco la certificación del acuerdo social de fecha 6 de febrero las 2013, del consejo de administración de la entidad citada, por el que se acuerda expresamente, interponer el recurso contencioso-administrativo objeto de estos autos.

Se han cumplido consiguientemente, todos requisitos necesarios para entender adecuadamente interpuesta la acción, y acreditados todos los elementos necesarios en relación con la personación en autos de las personas jurídicas y consiguientemente, la declaración de inadmisibilidad carece por completo de consistencia.



SEGUNDO. Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas 1º. La actora presenta programa de actuación integrada, para desarrollo de la ordenación pormenorizada, comprendido en el ámbito del plan parcial Balconet Dos 2º.- En octubre de 2000, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48 de la ley reguladora de la actividad urbanística, se publica el anuncio de concurso y se somete a información pública la alternativa técnica y la documentación complementaria del programa.

3º.- El 30 de noviembre de 2001, el ayuntamiento, en sesión ordinaria, acuerda aprobar el Programa de Actuación Integrada, adjudicándose al actor a la condición de agente urbanizador.

4º.- El 19 de abril de 2005, la actora, en su calidad de agente urbanizador, presentó el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución arriba mencionada.

5º.- El 20 de abril de 2005, por la administración demandada, se acuerda someter a información pública el proyecto de reparcelación presentado por la actora, otorgándose trámite de alegaciones a los interesados.

Transcurrido el plazo exposición al público, no se constata la existencia de ninguna alegación 6º.- La actora, inició las obras de urbanización del sector, habiéndose ejecutado parcialmente.

7º.- El 11 de noviembre de 2010, la corporación local demandada dicta, en relación con la reparcelación, un acuerdo en el que se insta al actor a introducir una serie de correcciones en el proyecto, relacionadas con la cesión del 10% de aprovechamiento .8º.- La actora en fecha 17 de febrero del 2011 presenta, ante el ayuntamiento de la Nucía, escrito indicando que el proyecto de reparcelación se encuentra aprobado por silencio administrativo positivo.

9º.- El 13 de junio del 2012, la sociedad actora presentó ante la administración, escrito solicitando que se emitiese a certificado de acto presunto de aprobación del proyecto de reparcelación, a fin de poder concluir las obras de urbanización del sector y proceder a inscribir en registro de la propiedad el proyecto de reparcelatorio presentado.

10.- El 14 de febrero de 2013, ante la inactividad formal de la administración, interpone el presente recurso contencioso-administrativo.

En la demanda que el actor articula, solicita, de manera prioritaria, que se acuerde la aprobación definitiva del documento del proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución Dos del Plan Parcial Balconet, por silencio administrativo, en los términos de su presentación. Subsidiariamente, que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos por la falta de resolución por el ayuntamiento en el plazo establecido, así como con ocupación de las fincas, tributos abonados etc.



TERCERO.La actora en su escrito de apelación y ante esta sala pone de manifiesto que: ' Tras la presentación del proyecto y el visto bueno de los técnicos, respecto a la legalidad de dicho proyecto, el mismo fue notificado los propietarios y sometido a información pública conforme exigía la legalidad vigente.

Tras el periodo de información pública no se formuló ni presentó o alegación alguna, lo que supone la evidencia de la conformidad de los propietarios afectados así como la legalidad de los condicionantes que él mismo se contiene ' A continuación articula la fundamentación legal de su pretensión poniendo de manifiesto que: ' De este modo, habido trascurrido sobradamente los tres meses desde la presentación del proyecto de reparcelación, habiendo sido sometido información pública, no habiéndose presentado ningún alegación y conteniendo ese documento toda la documentación legalmente exigible, de conformidad con la legislación vigente en dicho momento; apartados primero y tercero del artículo 119 del real decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido sobre la ley del régimen del suelo y ordenación urbana; a sensu contrario de lo que establece en 120 y jurisprudencia de aplicación. Y en el mismo sentido el art. 177 primero de la LUV '; se debe entender aprobado por silencio el proyecto.

Seguidamente pone de manifiesto que se dan los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la aprobación por silencio administrativo cuales son: 1º.- Que se haya presentado la totalidad de la documentación legalmente exigible. En este sentido, manifiesto la actora que, hay un informe de la administración que dice, haberse presentado 't oda la documentación exigible o proyecto de reparcelación ' 2º.- Han trascurrido tres meses desde la presentación de la documentación del proyecto de reparcelación, lo que sin duda alguna ha ocurrido, porque la actora ya formuló su pretensión el 19 de abril de 2005, con lo que han transcurrido más de doce años en resolver de forma expresa la administración.

3º.- No se hizo alegación alguna en el expediente que deba ser objeto de resolución.

Añade seguidamente que, no solamente ha resultado aprobado por silencio administrativo el proyecto de reparcelación; sino que además, el ayuntamiento demandado, ha efectuado una infinidad de actos que supone la aceptación del mismo en los términos de su presentación.



CUARTO. La administración entiende que no pueden adquirirse facultades contra ordenamiento jurídico y que en concreto el silencio no podría ser nunca contra legem.

En este sentido la administración municipal pone de manifiesto que: 1º.- El proyecto de reparcelación vulnera el artículo 70 de la ley 6/1994, LRAU , al imponer el abono de diez por cien del aprovechamiento al ayuntamiento de la Nuncia en metálico.

El programa no establecía la previsión de que el agente urbanizador pudiese quedarse con los terrenos adjudicados en concepto de cesión a la administración del diez por cien del aprovechamiento, y además, no cumple las exigencias y los requisitos que señala el artículo 70 de la L R A U, (para poder monetarizar la cesión del 10 % del aprovechamiento, en sustitución de suelo), ya que la actora, no va acometer la construcción de viviendas sujetas a un régimen especial de promoción.

2º.- Se ha violado el artículo 24 de la ley 6/1998 de régimen de suelo y valoraciones, porque la monetarización del diez por cien del aprovechamiento, deberá materializarse en función de otros valores, que no son los que indica el Proyecto, cuya aprobación por silencio se pretende; no respetándose la fecha determinante de la valoración.

3º.- En todo caso, no cabe adquirir, dice la administración, el 10 por cien del aprovechamiento urbanístico municipal por silencio administrativo, pues en tal caso se viola, tanto la ley 33/2003 el patrimonio las administraciones públicas, como reglamento de bienes de las corporaciones locales y la ley 8/2010, de 23 de junio de régimen local valenciano.

El diez por cien del aprovechamiento urbanístico, correspondiente a las corporaciones locales, es un bien que está integrado en el patrimonio público del suelo, cuya enajenación, debe serlo de acuerdo con lo dispuesto en el las normas que regulan el patrimonio las administraciones públicas, sin que en ningún caso pueden ser adquiridos por los particulares por silencio administrativo.

4º.- Pone de manifiesto la administración que, se ha requerido en numerosas ocasiones al urbanizador para que modifiquen este sentido el proyecto de reparcelación, ya que no existe ningún precepto legal que obligue a la administración, a la monetarización del diez por cien del aprovechamiento municipal. Y, habiendo expresamente rechazado en diversas ocasiones la oferta de compra de ese aprovechamiento por parte del agente urbanizador, (folios cincuentas 53 del expediente administrativo), 'resulta patente que dicho proyecto no es viable cómo se determinan informe técnico municipal de fecha 20 de octubre de 2010 , (folios 54 a 56 el expediente administrativo).

Por otra parte también ha comparecido estas actuaciones los propietarios afectados por esa reparcelación y han puesto de manifiesto que es inadmisible al aprobación por silencio del instrumento reparcelatorio, porque lo que pretende la sociedad actora 'es hacer suyos unos terrenos de mis poderdantes '. Por su parte en la contestación la demanda, pusieron de manifiesto que, su suelo, afectado por la reparcelación, tenía la consideración de suelo consolidado por la urbanización y en consecuencia, no podía considerarse como suelo urbanizable, sometido a gestión indirecta, a través de un programa de actuación integrada, ni susceptible de ser reparcelado.



QUINTO. El tema de silencio en la reparcelación, en los últimos años, ha sido objeto en un diverso tratamiento en las normas urbanísticas valencianas porque, ciertamente, el artículo 177 de la LUV establecía en materia de reparcelación el silencio es positivo en las condiciones que determinaba ese precepto; sin embargo, el artículo 92 de la LOTUP, establece el principio de que, en la reparcelación, el silencio es negativo.

De todo ello deducimos las siguientes conclusiones: A.- Hemos de decir que ninguna de estas dos normas resulta de aplicación, tal como se desprende de la disposición transitoria tercera de la LUV , ya que la información pública para la aprobación del proyecto de reparcelación, objeto de estos autos, se materializó en un momento cronológicamente anterior a la entrada en vigor de la LUV.

En consecuencia, aquí, en virtud de la transitoria citada, resulta de íntegra aplicación lo dispuesto en el artículo 69 de la LRAU, en la inteligencia de que, por lo establecido en la disposición final primera de este texto normativo, no resultan en absoluto de aplicación los preceptos de la reparcelación del texto refundido de 1992, (quedando expresamente excluido e inaplicable el artº 165 del mismo), ya que la norma valenciana entiende que, con competencia exclusiva propia, ( STC 61/97 ), establece una regulación concreta y específica para la materia reparcelatoria.

B.- Así las así las cosas, el artículo 69 de la LRAU, establece que: 'el acuerdo aprobatorio se notificará los interesados y, una vez firme en vía administrativa, se inscribirán el registro de atropina, previo otorgamiento del documento público que exprese su contenido' En virtud este precepto, la sala entiende, que en el texto legal que hemos considerado de aplicación, el silencio es negativo, ya que la aprobación exige acto expreso.

C.- Pero en todo caso, debemos acudir a la ley 30/92, (Ley básica del Estado), a efectos de completar la regulación del silencio, de acuerdo con la modificación operada en virtud de la ley de 14 enero de 1999 y en concreto, a lo previsto en el artículo 43 , en el que se establecen que en las pretensiones determinantes de procedimientos iniciadas a solicitud del interesado, no opera el silencio positivo en: '... aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transferencia al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público ...' El caso de autos, el proyecto de reparcelación, por sí mismo y sin tener ninguna cobertura en reglamentos previos, adjudica al urbanizador la parcela en la que se concreta el diez por cien del aprovechamiento que corresponde a la administración como consecuencia de la gestión de la unidad, y lo monetariza; lo que supone atribuir a la actora funciones que no le competen en relación con el servicio vinculado al patrimonio público del suelo, disponiendo de ese patrimonio y de los elementos que lo configuran, como le parece y tiene conveniente; al margen de la voluntad de su único titular, que es la administración municipal.

Se esta atribuyendo la actora funciones relacionadas con el servicio gestión del patrimonio publico del suelo, (destinado en aquellas fechas a la generación de viviendas protegidas), disponiendo de manera anómala de sus elementos integrantes y sobre el de promoción de viviendas de protección social, al margen de la voluntad de la administración.

D.- El acto que se derivaría del silencio positivo, sería nulo de pleno derecho, pues IMPONDRIAMOS de manera coactiva e ilícitamente a la administración, una manera específica de gestionar el patrimonio municipal del suelo, disponiendo de sus elementos integrantes, contrariamente a su explícita voluntad; se trataría de un acto nulo a tenor de lo que previene la letra 'g' del artículo 62 de la Ley 30/92 .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 461/16, interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Sergio Llopis Aznar, en nombre y representación de la entidad 'Monver Inmobiliaria SA', asistido por el letrado D. Victor Darío Llinares Lloret, contra la Sentencia nº 133/16, de 31 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 94/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante , sobre aprobación de Proyecto de Reparcelación, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada que declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto.

Entrando a conocer en el fondo de la cuestión debatida, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado contra desestimación presunta de una solicitud de aprobación del proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución II, del plan parcial el ' El Balconet' de la Nucía d). Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de esta para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016) Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.