Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 452/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 452/2018
SENTENCIA NUMERO 425/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número
160/2017 .
Son parte:
- APELANTE : Marí Juana , representado por la Procuradora Dª. ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y
dirigido por el letrado D. DAVID BUJANDA TRINCADO.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Marí Juana recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/9/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - A través del presente recurso, la representación procesal de Doña Marí Juana , nacional de Ecuador, impugna la sentencia nº 46/2018 de fecha 28 de febrero de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Donostia-San Sebastián , en el procedimiento abreviado 160/2017. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto por la ahora apelante contra la Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa 4 de agosto de 2017. Esta desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 14 de febrero de 2016, por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

La decisión contenida en la sentencia se basa en la Directiva 2004/38/CE y en la normativa española en el Art. 2 del RD 240/2007 y, parte de que el recurrente descendiente es mayor de 21 años y de que a fin de entender que vive a cargo de su ascendiente de nacionalidad española, en el país de origen, Colombia, antes de su venida a España, requisito exigido en dicha normativa, según jurisprudencia, entre ella, sentencia del tribunal Supremo Sala 3ª, de fecha 23 de febrero de 2016 , cuya fundamentación transcribe en parte, a la cual nos remitimos, debe ser analizado el supuesto concreto valorando la prueba obrante en autos y en el expediente administrativo y en el Fundamento de Derecho 3º entra en el fondo del asunto y desestima la pretensión razonando que: En el Fundamento de Derecho 2º la sentencia, comienza tras el examen del expediente administrativo de que la controversia entre las partes supone determinar si se ha cumplido el requisito de que la solicitante vive a cargo de su hermana. Puesto que la resolución deniega al considerar que ello no está acreditado Y lo fundamenta en que la recurrente solicitante de la tarjeta cuenta con sus propios recursos, resultando que accedió con visado para visita familiar acreditando recursos económicos ante el Consulado de España. Y tras la exposición de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea acude a la prueba existente en el procedimiento y resuelve de forma desestimatoria según razona que : ' A la vista¿¿¿.de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso la solicitante cumple con ese requisito de estar a cargo de su hermana en los términos expuestos.

Con la documentación del expediente administrativo no puede efectuarse el pronunciamiento que interesa la recurrente. En este sentido, no hay prueba efectiva de las necesidades de la recurrente en su país de origen. Tampoco de la falta de vínculos personales o familiares en ese Estado.

Consta en el expediente administrativo al folio 43 escrito de la Sra. Inocencia en el que indica que su hermana se quedó en desempleo en marzo de 2015, luego necesariamente la recurrente contaba ya con recursos financieros hasta esa fecha. No hay prueba objetiva en las actuaciones sobre su situación patrimonial en su país de origen; no valen al efecto declaraciones subjetivas de familiares: recuérdese el principio de disponibilidad y facilidad probatoria. A su vez, resulta que la actora, según el folio 80 del expediente administrativo ya contó con permiso de residencia entre septiembre de 2008 y 2009. Es cierto que aparecen en el expediente administrativo a los folios 76 y ss diferentes envíos de dinero desde el año 2008: centrándonos en los últimos tres años, en el año 2014: 493,10, 400, 200 o 194,5 euros; en 2015: 500, 500 500 y 114,5 euros; en 2016 250, 200 y 200.

Ahora bien, es clave que al folio 82 y ss y puesto que se accede a territorio nacional con visado de corta estancia, conste informe del Consulado General de España en Quito Ecuador en el que se indica: 'La interesada presentó una solicitud de visado para visitar a la hermana. La interesada presentó carta de invitación emitida por la hermana y unos medios de 14.000 dolores. Solicitó un visado de estancia Schengen para estar del 3 de septiembre al 2 de octubre, con obligación de retornar a Quito'. Se trata, por lo tanto, de actos y manifestaciones propias que necesariamente vinculan a la parte recurrente y que enervan, por la desproporción favorable de fondos propios, la eficacia del meritado listado de envíos de remesas que obran en el expediente administrativo. Debe considerarse que existen recursos propios: eso es lo que mueve a la concesión del visado pretendido. Además, esa manifestación se efectúa apenas semanas antes de solicitar la tarjeta de residencia de familiar de comunitario el 14 de octubre de 2016. Y no se desvirtúa por simple manifestación subjetiva de un tercero que refiere haberle prestado el dinero, pues no hay elemento objetivo para enervar la previa manifestación ante la administración española para cumplimentar el requisito del visado. De este modo, las propias contradicciones propiciadas por la actora no pueden ahora no tomarse en consideración.

Por lo tanto, no hay una correcta prueba de las circunstancias que alega la recurrente. En definitiva, con todos estos elementos de convicción, se concluye que no se prueba debidamente si la solicitante, de forma efectiva y real, dependía de su hermana en todo lo necesario para vivir dignamente. Por lo tanto, al no acreditarse dicho requisito legal, se ha de desestimar el recurso. '

SEGUNDO .- Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de Doña Marí Juana , que defiende que se cumplen todos los requisitos legales exigidos para la concesión de la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Entiende que el Juzgador de instancia hace una valoración errónea de la prueba de que: 1º la recurrente dependía económicamente de su hermana; 2ºsobre si la apelante tenía un trabajo en su país de origen y 3ºsobre los fondos para cumplir los requisitos necesarios para la expedición de visado.

Acerca de la valoración de la dependencia económica de familia, señala que no se ha ponderado como se debería que la recurrente subsistía mediante envíos de dinero por parte de su hermana durante los años anteriores (del 2008 al 2016) siendo este dinero indispensable para llevar a cabo su día a día. Cantidades acreditadas (folio 75 y siguientes del expediente administrativo, que ascienden al importe total de 14.136,73€ , y que el Salario Mínimo Interprofesional en Ecuador (llamado Sueldo básico en la Republica de Ecuador era de 318 USD en el año 2013, (284,83€). Asimismo en la actualidad, esta cantidad es de 386 USD en el 2018(345,74€) , fijado por Acuerdo Ministerial 0195( de dicho país) de 27/12/2017) lo que prueba y demuestra que el salario percibido por los trabajadores es inferior en la Republica de Ecuador, por lo cual las cantidades abonadas por su hermana fueron fundamentales para cubrir las necesidades básicas que tenía la recurrente en su país d origen. Y por tanto el abono de este dinero tiene el fin de lograr un nivel de vida digno que no sería posible al no tener ninguna fuente de ingreso.

Y con lo anterior se acredita el cumplimiento del Art. 2 Bis RD 240/2007 , acreditado que la recurrente se encontraba, en su país de procedencia a cargo de su familiar comunitario.

Sobre la prueba de que la recurrente haya trabajado durante los años 2012-2015. Señala que la sentencia realiza una valoración errónea de la prueba en cuanto considera que en dicho periodo la recurrente estuvo trabajando. Explica que a la referencia que efectúa la sentencia al folio 43 expediente administrativo relativa a la declaración de la hermana ciudadana española, que señala que su hermana se quedó en el desempleo en el año 2015 es inexacta o errónea, ya que la apelante no trabajo durante ese periodo.

Añade que la recurrente ha trabajado durante diferentes periodos hasta el año 2012, pero, no más allá, lo que figura en el Historial de Tiempo de Trabajo del Instituto Ecuatoriano de seguridad Social (folio 61 expediente administrativo.) acerca del periodo de 06/2012 al 3/2015, no es debido tal como lo considera el Sr. Magistrado de instancia, a que estaba trabajando sino, como se desprende del documento, en el cual no consta ningún empleador, sino que está consignado el nombre de la recurrente, se debe a que fue la recurrente quien satisfizo ella misma las cuotas correspondientes, a fin acceder al sistema sanitario, y se veía obligada a destinar parte del dinero que percibía de su hermana a sufragar dicho gasto, y en absoluto, se puede entender que estaba desempeñando un trabajo efectivo y de otros ingresos.

Y acerca de la valoración de los fondos suficientes para cumplir con los requisitos necesarios para la expedición de visado. Considera que el Juzgador no valora correctamente esta prueba, ya que la cantidad de 14.000 dólares no pertenecía a la recurrente sino a su yerno quien se los presto para cumplir el requisito de apariencia de solvencia, para probar que disponía de medios económicos adecuados para el sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, ( Art. 4.1.d) RD 557/2011 ), ya que dicho importe ha sido devuelto a su yerno, extremo acreditado en el folio 92 expediente administrativo, puesto que la finalidad era al de acreditar la capacidad económica necesaria estipulada en el mencionando precepto. En consecuencia, la apelante no tenía los 14.00 dolares que sostiene la sentencia y que en los años 2012-2015 no estaba trabajando y por lo que solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso interpuesto

TERCERO.- Oposición de la Administración del Estado.

Se persona y se opone efectuando alegaciones en el sentido de que considera ajustada a derecho la sentencia por las razones que expone, partiendo de que la recurrente no ha acreditado la concurrencia de ninguno de los supuestos del Art. 2 bis.1.a) del RD 557/2011 (en adelante RLOEX) y transcribe la fundamentación de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y al propia del Tribunal Supremo, acera de los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar si se da la situación de 'estar a cargo' a los efectos del mencionado precepto.

Señala que de la prueba documental obrante en el expediente administrativo. en primer lugar, de la declaración del padre de la recurrente (Folios 53 y 54 expediente administrativo) se desprende que Dª Inocencia , que partió para España, en 1999, 24/08, y que desde esa fecha ayuda a su hermana en todo lo relativo a su manutención, sin embargo a pesar de residir desde el año 1999, solo se ha justificado documentalmente desde el año 2008 al 2016.

Añade que según el Tribunal Supremo el criterio uniforme respecto al valor de las remesas es que no basta para acreditar que una persona vive a cargo de otra el dato de la cuantía de las remesas enviadas sino que es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, y para lo cual este ha de presentar documentación sobre si cotiza a la seguridad social , si poseen bienes , si realizan declaraciones fiscales y en lo relativo a ello, analizada la exacta situación económica y familiar de la recurrente a la fecha de la solicitud, tenía 43 años, y tenía dos hijos, de 23 y 14 años, ( folio 43 expediente administrativo) y otros familiares , como sus padres.

Y en relación a la situación económica (folio 61 expediente administrativo) consta certificado del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el 14/10/2016, del que resulta que la recurrente trabajo en Ecuador hasta el mes de marzo de 2015. Y en el mismo sentido en el 43 expediente administrativo se afirma que la recurrente se quedó en el desempleo en el citado mes de marzo de 2015. Y en el folio expediente administrativo se informa que ya conto con permiso de residencia y trabajo entre septiembre de 2008 y 2009.

Y por último y como se afirma por el Juez de instancia, resulta de los folios 82 y siguientes expediente administrativo que la actora accedió a territorio nacional con visado de corta estancia constando informe del Consulado General de España en Quito( Ecuador), en el que se indica que la interesada presento una solicitud de visado para visitar a su hermana y que presento una carta de su hermana y unos medios de 14.000 dólares, Es decir que contaba con medios propios, lo que acredito en el Consulado para obtener el visado. Esto como lo señala el Juez no se desvirtúa con la simple manifestación de su yerno obrante al folio 92 expediente administrativo. de que le había prestado el dinero. En todo caso, atendiendo a esa manifestación subjetiva del pariente lo que vendrá a reforzar es que la dependencia económica de la actora respecto de su hermana no la hay sino respecto a otros parientes, en concreto el marido de su hija.

Por todo lo cual de la valoración concreta de la prueba en la sentencia siendo ajustada a derecho lleva a la confirmación de la misma y desestimar el recurso.



CUARTO . - Para resolver el recurso de apelación planteado hemos de partir de la idea de que la solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es hermana de ciudadana española residente en España, por estar a cargo de ella en su país de origen. Invoca, para ello, que su hermana es española. La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016 ). En ella se explica que '(..) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07, -con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar-salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ''.

Sentado lo anterior, diremos que Artículo 2 bis.Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión, miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del Real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él; 2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Este precepto es introducido por el RD 987/2015 de 30 de octubre (RCL 2015, 1785) , cuya EM aclara que ' Junto con los Tratados, el principal instrumento normativo de derecho comunitario para regular la libre circulación es la Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 (LCEur 1968, 84) y se derogan las Directivas 64/221/CEE (LCEur 1964, 4) , 68/360/CEE (LCEur 1968, 85) , 72/194/CEE (LCEur 1972, 64) , 73/148/CEE (LCEur 1973, 105) , 75/34/CEE (LCEur 1975, 11) , 75/35/CEE (LCEur 1975, 12) , 90/364/CEE (LCEur 1990, 728) , 90/365/CEE (LCEur 1990, 729) y 93/96/CEE (LCEur 1993, 4136) .'.

Esta normativa se traspone con el RD 240/2007 (RCL 2007, 407) pero, en relación a la familia extensa, se hacía en el régimen general de la LODLE y su Reglamento. ' Respecto a la familia extensa, la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida (c-40/11), el derecho de estos 'otros miembros de la familia' nacionales de terceros países es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y 'no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países'. La facilitación de la residencia de la llamada familia extensa responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro. ' Y continúa la EM ' Esta familia extensa, a la que Directiva se refiere como 'otros miembros de la familia', y cuyos derechos corresponde reconocer a los Estados miembros, estaría formada por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. Además, también se considerará miembro de la familia extensa a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable debidamente probada.

El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

El TJUE ha señalado, en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto c-83/11 , Rahman, que los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia extensa, aunque demuestren que están a cargo de dicho ciudadano. Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. Para la elección de estos criterios, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación, siempre que no se prive del efecto útil de la disposición y que sea conforme con el sentido habitual del término 'facilitará'. En el ejercicio de dicho margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer en sus legislaciones requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia y ello, en particular, a fin de comprobar que tal dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida . En este real decreto, para la determinación de estos criterios, se ha tomado como referencia la regulación de los demás Estados miembros. La novedad que incorpora este texto es que los miembros de la familia extensa, siempre que cumplan los requisitos previstos en la normativa, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión y no, como hasta ahora, con una autorización de residencia y trabajo de régimen general. ' La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 dispone en su considerando (6) que '(6) Para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física del ciudadano de la Unió. ' y en su art. 3 que ' 1. La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del art. 2, que le acompañen o se reúnan con él.

2. Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas: a) cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del art. 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada.

El Estado miembro de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas. '

QUINTO .- Pues bien, el concepto 'a cargo' es un concepto jurídico indeterminado europeo, utilizado por la propia Directiva. Es un concepto que ya mencionaba antes el RD 240/2007 (RCL 2007, 407) en el art.

2 c ) y d ) y el art. 7 y sobre el cual ya se ha pronunciado la jurisprudencia. Es más, la EM trascrita lo indica con toda claridad y expone la doctrina del TJUE al respecto.

Más recientemente, la STS de 23-2-2016, Sección 3ª rec. 2422/2015 resuelve el recurso de casación contra la sentencia que desestima el recurso formulado contra la decisión de denegar el visado de reagrupación de familiar de ciudadano UE. La sentencia de instancia consideraba no acreditado que la recurrente fuera ascendiente a cargo.

La Sala de Instancia argumentaba que ' Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento.

Como dice la STJCE Tribunal de Justicia ( CE (RCL 1978, 2836) ) Pleno, S 9-1- 2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia 'a cargo ' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 (LCEur 1968 , 84) y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE (LCEur 1990, 728) (EDL 1990/13908) del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43).

El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Según consta en el expediente la madre está viuda y no tiene profesión. Al expediente aportó un extracto bancario en el que consta un saldo a 1 de agosto de 2013 de 39.299,93 Dirhams. No ha cotizado a la Seguridad social marroquí, Su hija desde marzo de 2009 la ha ido remitiendo mensualmente un promedio de 150 €.Esta Sala mantiene el criterio uniforme y unánime de que no basta para determinar que una persona vive a cargo de otra únicamente por el dato de la cuantía de las remesas económicas enviadas. Considera este Tribunal que, además, es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, para lo cual éstos han de presentar documentación sobre si cotizan a la seguridad social, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, etc. Además, también se valora el hecho fundamental de si esas remesas se envían en todos los meses de esa anualidad, porque si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda. Asimismo, se aprecia si esas remesas se han efectuado en años anteriores y de forma también periódica, porque de no ser así se presume que el envío en ese año anterior tiene un carácter de preconstituir ese requisito, como parece ha sucedido en autos.

En base a los datos que hemos ido exponiendo no podemos afirmar que la madre viva a cargo de su hija y que esta sea la única que se hace cargo de sus gastos, ni que la solicitante no cuente con bienes o subsidios o pensiones con los que puedan atender sus necesidades básicas, y ese es el espíritu del derecho de reunión de los familiares del residente comunitario que recoge la norma y por ello no podemos sostener que la solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, sea parte integrante de la familia de su hija y por ello la misma la tenga que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) ). ' .'

SEXTO. - Pues bien, el TS razona lo siguiente ' Al respecto, cabe significar que de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (RC 3173/2012 ) (EDJ 2013/122925), que el concepto de 'familiar a cargo ' debe entenderse el familiar que necesita el apoyo material de ese ciudadano comunitario para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen, criterio al que antes nos hemos referido . Y es precisamente esta circunstancia de hecho la que, conforme a lo expuesto en el apartado anterior, viene rechazada por la Sala de instancia al valorar el conjunto de pruebas aportadas a los autos.

Por ello, no estimamos que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, la Sala de instancia haya infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de junio de 2013 (RC 3869/2012 ), que , con cita de las precedentes sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ) y de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012 ), delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de 'estar acargo' o 'vivir acargo' de un ciudadano de la Unión , a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado , contemplado en la Directiva 2003/86/ CE (LCEur 2003, 3124) (EDL 2003/103326), del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea, con la exposición de los siguientes razonamientos: ' (...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo ' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar 'a cargo ' contemplado en el RD 240/2007 (RCL 2007, 407) no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004 (RCL 2005, 29, 1110). En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que ' se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos '. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo , que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 . Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo ') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima. ' .'.

SEPTIMO.- Continúa la STS ' Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 , perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: '34 El artículo 1, apartado 1, letra d) , de la Directiva 73/148 (LCEur 1973, 105) sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo '.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo ' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 (LCEur 1968 , 84) y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE (LCEur 1990, 728) del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004 , Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos , porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada . Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario... 38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3 , de la Directiva 68/360/CEE (LCEur 1968, 85) del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del 'Estado de origen o de procedencia' en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b) , de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva... procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d) , de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que '(estar) a su cargo ' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE (RCL 1978, 2836) , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos ''.

Aclara la STS que si bien esta doctrina se refiere a una Directiva distinta a la Directiva 2004/38 (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) , el concepto indeterminado es el mismo y sirve.

Finalmente, la STS desestima el recurso pues entiende que la sentencia de instancia hizo una correcta valoración del concepto a la vista de la prueba obrante.

OCTAVO .- De esta doctrina resulta que estamos ante un concepto jurídico indeterminado, europeo; que la normativa aplicable al familiar ciudadano UE y, también, al español, es el RD 240/2007 (RCL 2007, 407) y no el RD 557/2011 (RCL 2011, 811, 1154) ; que el concepto de familiar a cargo de ese RD 240/2007 y, por ende, de la Directiva 2004/38 (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) , no tiene por qué coincidir con el que se usa a efecto de reagrupación de extracomunitarios; que el concepto en el ámbito de la Directiva 2004/38 debe delimitarse con criterios más amplios y menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país).

En cuanto el estar a cargo, como se ha dicho, supone una situación de hecho en la cual, ciudadano UE sufraga las necesidades básicas del familiar. Esto exige analizar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales del interesado, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas y necesita el apoyo material del ciudadano UE para ello, siendo indiferente que tenga o no derecho legal de alimentos o la razón de su situación de necesidad. El art. 2 bis) no exige convivencia previa pero sí que el sostenimiento, de hecho, sea en el país de origen. Para determinarlo, impone valorar la situación real del familiar para lo cual admite todo medio de prueba.

NOVENO .- La actora, es hermana de la ciudadana española, en edad de trabajar (nacida en 1973), y de la prueba efectuada por el Sr. Magistrado de instancia, de la que no se aprecia error alguno en su valoración, no consta las necesidades de la solicitante en su país de origen, y tampoco la falta de vínculos personales o familiares en el mismo país. Y respecto a su situación patrimonial, medios y recursos, consta que cuando finalizó su trabajo según manifestación de su hermana percibió el desempleo, y está acreditado que ya antes conto con permiso de residencia, y que es importante que al folio 82 y siguientes del expediente administrativo presento una solicitud de visado y unos medios económicos de 14.000 dólares, es decir que contaba con medios propios, lo que acredito en el Consulado para obtener el visado. Y señala el Juez no se desvirtúa con la simple manifestación de su yerno obrante al folio 92 expediente administrativo de que le había prestado el dinero.

Solo se ha justificado envíos de dinero, y tal como lo considera el Sr. Magsitrado de instancia, centrándose en los tres últimos años no es el importe indicativo ni se contrapone a lo anterior razonado, de que ello suponga que el mero hecho de enviar unas remesas se deba atender a la situación real de dependencia, sino que pueden esconder la creación artificial de situaciones que puedan implicar simulación o fraude.

Dicho esto, valorada la situación la solicitante, no acredita que esté a cargo de su hermana en su país de origen. Como se ha dicho, tal prueba puede referirse a su situación patrimonial, desempleo, edad, remesas enviadas, tiempo de las mismas, importes, etc, para, en global, apreciar la situación fáctica a que se refiere la Directiva de aplicación a ciudadanos Unión Europea y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. Es decir, lo que se debe acreditar es que la interesada no puede atender sus necesidades básicas y lo hace, de facto, el ciudadano Unión Europea. Y de las circunstancias que se desprenden de la prueba aportada tal situación no está probada.

Ello nos lleva a desestimar el recurso de apelación planteado por y a confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

DECIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 452/2018, PLANTEADO POR DOÑA Marí Juana , FRENTE A LA SENTENCIA NÚMERO Nº 46/2018 DE FECHA 28 DE FEBRERO DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚMERO 1 DE LOS DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 160/2017, QUE CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD.

IMPONEMOS LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0452 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.