Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 426/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4488/2016 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00426/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4488/2016
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES (Presidente)
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 30 de Julio de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Marta Díaz Amor, en nombre y representación de D. Avelino se presentó escrito de recurso, en el que manifestaba que interponía Recurso Contencioso-Administrativo contra la Orden de 27 de Mayo de 2.016 de Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Pontedeume, D.O.G de 8 de septiembre de 2.016, corrección de errores, D.O.G. de 23 de septiembre de 2.016.

Tras requerir a la parte recurrente para que se personase en el procedimiento mediante Procurador y Abogado , se dictó Decreto de fecha 30 de noviembre de 2.016 por el que admitió a trámite el recurso presentado.

Presentada la demanda se dio traslado para la presentación de la contestación a la demanda. La Administración demandada, Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Xunta de Galicia, presentó escrito de contestación a la demanda de fecha 6 de marzo de 2.017.

La Administración Local demandada, Ayuntamiento de Pontedeume presentó escrito de contestación a la demanda de fecha 10 de abril de 2.017.

En virtud de Decreto de fecha 11 de abril de 2.017 se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada. Se dictó Auto de fecha 11 de abril de 2.017 admitiendo como prueba el expediente administrativo y la documental aportada por las partes, incluido el Informe pericial aportado por la Administración Local codemandada, Informe realizado por la Arquitecta Municipal, Dña. Purificacion .

Presentados escritos de conclusiones por la parte recurrente, así como por las Administraciones demandada y codemandada, se dictó Providencia de fecha 28 de 12 de mayo dejando los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, y designando Magistrado Ponente.

Consta Diligencia de Ordenación de fecha 14 de mayo de 2.019 solicitando a la Administración autonómica la remisión del expediente administrativo, al haber sido devuelto por error en fecha 2 de noviembre de 2.018, al ser común el expediente con el Procedimiento Ordinario Nº 4515/2016, en el que ya se había dictado Sentencia de fecha 25 de marzo de 2.018.

Se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 20 de junio de 2.019 haciendo constar la remisión del Expediente administrativo.

En virtud de Providencia de fecha 26 de junio de 2.019 se señaló para deliberación y fallo el 4 de Julio de 2.019, siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación, a excepción del plazo para dictar la presente resolución debido al volumen de trabajo de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y Alegaciones de las partes.

En el presente caso la parte recurrente interpone Recurso contra la Orden de 27 de Mayo de 2.016 de Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Pontedeume, D.O.G de 8 de septiembre de 2.016, corrección de errores, D.O.G. de 23 de septiembre de 2.016.

Interesa la parte actora la estimación del recurso alegando que: ',..., Por el Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Pontedeume de fecha 19 de noviembre de 2.009 se acordó la Aprobación Inicial del Plan General de ordenación Urbana del Ayuntamiento de Pontedeume,..., que en la fase de alegaciones el recurrente presentó escrito de fecha 1 de marzo de 2.010, que consta en el Expediente administrativo CD 1, apartado 5, alegaciones 5.10, Tomo 10, alegación nº 395, páginas nº 2095-3010, en el que solicitaba expresamente 'Que a finca DIRECCION000 se delimite como zona de protección agropecuaria, y que o ancho da aliñación proxectada no camino do lugar, no tramo que afecte o rueiro e os muros tradicionais afectados, se axuste a realidade existente',.., que en fecha 22 de abril de 2.016 el Ayuntamiento de Pontedeume remitió al recurrente escrito en respuesta a sus alegaciones y escritos anteriores en el que se indica: 'Trasládase parcial do Informe de participación no que se ESTIMA a alegación presentada por vostede ao Plan Xeral de Ordenación municipal (PXOM) de Pontedeume, así como os planos de emprazamento',..., en el contenido de dicho escrito se indicaba además: 'Estudada a súa alegación, procédese a eliminar as aliñacions polo carácter existente no ámbito e redelimitar o solo rústico de protección agropecuaria. Polo que se informa favorablemente a súa petición',.., pese a ello no se modifican en los Planos las alineaciones manteniéndose en los Planos del PXOM (aprobación definitiva) las alineaciones iniciales de 8 m y no las existentes en el lugar como se indica por el Ayuntamiento en la estimación de las alegaciones,..., que en fecha 18 de marzo de 2.016 el Plan es aprobado definitivamente por el Ayuntamiento sin efectuar las modificaciones antes indicadas respecto a las alegaciones efectuadas por el recurrente y que habían sido estimadas previamente por el Ayuntamiento,..., que pese a existir un acto firme anterior, el Ayuntamiento no procedió a modificar las alineaciones ni en los Planos ni en el PXOM definitivo,.., que tampoco procedió a anular el acto a través del correspondiente procedimiento de revisión de oficio siendo obligatoria su ejecución mientras no se declare su nulidad,.., que antes de llegar al procedimiento el recurrente se dirigió al Ayuntamiento en varias ocasiones para poner de manifiesto el error cometido, sin obtener respuesta alguna, motivo por el cual el recurrente se vio obligado a presentar la correspondiente demanda,... que al existir un acto previo firme, procede que se anule el PXOM en lo que se refiere a las alegaciones del recurrente y se proceda a modificar el PXOM y los Planos correspondientes,.., que resultan de aplicación al presente caso los Artículos 56 y siguientes de la Ley 30/1992 respecto a la ejecutividad de los actos firmes de la Administración,..., lo contrario significa vulnerar los principios de buena fe y de confianza legítima,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso y que se dicte Sentencia por la que: a) Se declare contraria a derecho la Aprobación definitiva del PXOM del Ayuntamiento de Pontedeume por lo que respecta a las alegaciones de esta parte y estimación de las mismas que no fueron incluidas en dicho Plan y Planos respecto a las alineaciones existentes en el lugar de DIRECCION000 , b) Se condene a las Administraciones demandadas a modificar el PXOM, conforme a lo solicitado en el presente escrito de demanda, respecto a las alegaciones efectuadas por el recurrente en fecha 1 de marzo de 2.010 que fueron estimadas por el Ayuntamiento en fecha 22 de abril de 2.016 por resolución firme,..., c) Se condene a las Administraciones a estar y pasar por dichas declaraciones y pronunciamientos, con expresa condena en costas del presente procedimiento a la Administración demandada'.

Por su parte la Administración autonómica demandada interesa la desestimación del recurso alegando que : ',...,O recorrente afirma ser o propietario dunha parcela edificada no núcleo do DIRECCION000 , no termo municipal de Pontedeume. Aínda que na demanda non identifica a parcela, da documentación que xunta co dito escrito parece deducirse que se trataría da parcela á que o Catastro outorga a referencia NUM000 ,..., que pode apreciarse na seguinte imaxe obtida de Google earth que a parcela en cuestión está situada ao Norte do núcleo do DIRECCION000 e que conta con varias edificacións (o Catastro recolle só unha delas), que está separada do resto do núcleo por unha pequena vía (ou camiño) e que está rodeada de parcelas sen edificar e cultivadas na súa mayoría,..., que respecto das características dese camiño que separa a parcela do resto do núcleo do DIRECCION000 (e que segundo o Catastro é público), cómpre destacar dúas fotos obtidas de Google street view (obtidos dende os puntos sinalados coma 1 e 2 na anterior fotografía aérea, que constitúen as dúas desembocaduras do dito camiño á estrada,..., que O plan xeral de ordenación municipal de Pontedeume é aprobado definitivamente pola Orde da Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do territorio do 27/05/16 (DOG do 8/09/16), entre os núcleos rurais que recoñece o dito plan está o do DIRECCION000 : O plano de ordenación NUM001 amosa a ordenación que o pxom fai do núcleo (entre outras, as aliñacións propostas no contorno do camiño descrito no feito primeiro, no que se propón unha separación entre aliñacións de 8 metros),..., que constitúe o obxecto do recurso contencioso-administrativo a Orde do 27/05/16 (DOG do 8/09/16) da Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio sobre a aprobación definitiva do Plan Xeral de ordenación municipal (en diante, PXOM) de Pontedeume, que a pretensión que exercita o recorrente é a de declaración de nulidade do pxom no relativo ás determinacións sobre as aliñacións proxectadas para o camiño referido no feito primeiro desta contestación, solicitando que se recoñeza que, na parte qeu afecta ao rueiro e aos muros tradicionais, se axuste á realidade existente,..., que as alegacións do recorrente refírense ao exercicio dunha potestade do planificador que non pode ser corrixida, emendada ou substituída pola Administración autonómica no trámite de informe e aprobación do planeamento,..., Por un evidente principio de coherencia, se a Administración autonómica carece de competencias para examinar os ditos aspectos do plan, non pode máis que, nesta instancia, remitir ao que alegue a representación procesual do Concello en defensa da dita ordenación,..., que en calquera caso, no exame dos elementos regrados da dita potestade discreciional, hai que sinalar que, como se deriva do exposto no feito segundo, o pxom prevé ampliar o ancho desta vía sobre os terreos das parcelas lindeiras, e que, ao facelo, non está a incorrer nunha actuación en solo de núcleo rural prohibida por incompatible polo artigo 28.1.d da Lei 9/02, do 30 de decembro, de ordenación urbanística de Galicia ('apertura de pistas, rúas ou camiños que non estean contemplados no planeamento, así como a ampliación dos existentes e o derribo, de maneira inxustificada, de muros tradicionais dos rueiros ou corredoiras, agás disposición do planeamento que o autorice'), xa que este artigo se refire a ampliacións de vías no senso de prolongacións, non de ampliacións en sentido perpendicular ao eixo da vía. Este tipo de actuacións, ampliacións en sentido perpendicular ao eixo, está, en cambio, permitida en núcleo rural, ao abeiro do artigo 171 (sistema de cesión de viais, que, en calquera caso, non obriga a ceder os terreos até a solicitude de licencia). É, polo tanto, unha das opcións que legalmente pode elixir o Concello a de dar un maior ancho ao camiño, sen que a Xunta poida alegar nada ao respecto. Ao tratarse dunha potestade discrecional do Concello, non foi ningún informe da Xunta o que, se for o caso, motivou unha ou outra solución (respectar as aliñacións existentes na realidade ou ampliar o ancho), e haberá de ser o Concello quen defenda a decisión. En calquera caso, e tendo en conta que polo recorrente se denuncia que o plan aprobado definitivamente é contrario aos actos propios, a proposta (que non resolución) que fai o equipo redactor de estimación das alegacións do recorrente ante o documento aprobado inicialmente é só un fito na tramitación; a doutrina dos actos firmes esixe que a Administración non teña unha actuación coherente coa de anteriores actos firmes, pero, por definición, un plan xeral en tramitación non pode entenderse como firme; só a partir da súa aprobación definitiva caberá considerar que o plan e firme, polo que a dita proposta non é máis que un acto de trámite, que non vencella necesariamente ao resolver a aprobación definitiva,,,,' . Solicitando en definitiva la desestimación del recurso interpuesto.

Por su parte la Administración local demandada interesa la desestimación del recurso alegando que : ',...,lo contenido en el PXOM aprobado definitivamente se ajusta a la legislación vigente,..., que no existe ningún acto administrativo firme anterior, por lo que no se ha producido ninguna vulneración de la doctrina de los actos propios,..., que se trata únicamente de un informe a las alegaciones dentro del procedimiento de aprobación del PXOM,.. que la decisión adoptada por el Ayuntamiento es correcta tal como se explica en el Informe de la Arquitecta municipal que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda,...,' .

Solicitando en definitiva la desestimación del recurso interpuesto.

En el presente procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo, y la documental aportada, entre ella el Informe aportado por el Ayuntamiento con su escrito de contestación a la demanda, realizado por la Arquitecta Municipal Dña. Purificacion .



SEGUNDO.- Análisis de la alegación realizada por la parte recurrente, consistente en que la Administración ha actuado en contra de un acto firme y consentido.

La única alegación que realiza la parte recurrente en el presente procedimiento es que existe un acto firme y consentido de la Administración concediendo al recurrente lo solicitado en su escrito de alegaciones a la Aprobación Provisional del Plan General de Ordenación Urbana de Pontedeume.

Dicha alegación, en aplicación de la normativa referida por la propia parte recurrente, debe ser desestimada, por las razones que se exponen a continuación.

Efectivamente, tanto de las alegaciones de las partes, como de lo contenido en el Expediente administrativo y la documental aportada, resulta que el Pleno del Ayuntamiento de Pontedeume en Sesión Extraordinaria celebrada en fecha 19 de noviembre de 2.009, aprobó inicialmente el Plan General de Ordenación Urbana de Pontedeume.

Frente a ese Acuerdo, el recurrente D. Avelino presentó escrito de alegaciones de fecha 1 de marzo de 2.010 (Folios 2.995 y 2.996 del Expediente administrativo CD 1). En dicho escrito el recurrente solicitaba expresamente: ',..., 1.- Que O PXOM delimite a finca DIRECCION001 ,.., como zona de protección agropecuaria. 2.- Que a finca DIRECCION000 ,..., se delimite como zona de protección agropecuaria. 3.- Que casa matriz e fincas anexas se consideren una explotación agraria. 4.- Que o ancho da aliñación proxectada no camino do lugar, no tramo que afecta ó rueiro e os muros tradicionais afectados, se axuste á realidade existente,...,'.

Consta que en fecha 30 de marzo de 2.016 (CD 1 Expediente administrativo, Tomo 7), la Administración Local demandada remitió a la Administración Autonómica el documento que contenía el PXOM para su aprobación por el órgano autonómico correspondiente.

La Aprobación definitiva del PGOM de Pontedeume se produjo en fecha 18 de marzo de 2.016.

Como refiere la Administración local demandada en su contestación a la demanda, ante las solicitudes del recurrente, la Administración local demandada remitió un escrito dirigido a D. Avelino , recurrente en el presente procedimiento, y a D, Luis Enrique . En ese escrito, de fecha 20 de abril de 2.016, se refería expresamente: ',..., En resposta aos seus escritos,..., de datas 16/03/2.016, 22/03/2.016, y 20/04/2.016, respectivamente, trasládase parcial do informe de participación no que se estima a alegación presentada por vostede ao Plan Xeral de Ordenación Municipal (PXOM) de Pontedeume, así coma os planos de emprazamento. A remisión desta información realízase a efectos informativos e tras das súas reiteradas solicitudes, xa que o Plan se atopa en período de información pública, téndose remitido o documento urbanístico á Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio, competente para a súa aprobación definitiva'. A dicho escrito se acompañaba otro, en el que, en relación a la alegación del recurrente, se refería expresamente: ',..., Solicítase: Incluir fincas como suelo rústico de protección agropecuaria e modificar as aliñacións previstas.

Estimación: Estudada a súa alegación, procédense a eliminar as aliñacións polo carácter existente no ámbito e redelimitar o solo rústico de protección agropecuaria. Polo que se informa favorablemente a súa petición,...,'.

El 'acto administrativo firme' referido la parte recurrente, es en realidad un informe que forma parte del trámite procedimental para la Aprobación definitiva del PXOM de Pontedeume, pero no es un acto firme y consentido. Así se refiere además expresamente en el escrito remitido al recurrente, que hacía constar: ' A remisión desta información realízase a efectos informativos e tras das súas reiteradas solicitudes,...,'.

Se trata de una propuesta realizada por el equipo, pudiendo la Administración local asumir o no esa propuesta. Por tanto no existe un acto administrativo firme ni puede por ello haberse producido vulneración de la doctrina de los actos propios ni de la normativa de aplicación. En definitiva, procede desestimar la única alegación realizada por la parte recurrente en este procedimiento, al no existir ese acto firme y consentido que refiere la parte recurrente.

Además de lo anteriormente expuesto , en cuanto al fondo de la cuestión ha de recordarse que en su escrito de alegaciones de fecha 1 de marzo de 2.010 el recurrente solicitaba expresamente: ',..., 1.- Que O PXOM delimite a finca DIRECCION001 ,.., como zona de protección agropecuaria. 2.- Que a finca DIRECCION000 ,..., se delimite como zona de protección agropecuaria. 3.- Que casa matriz e fincas anexas se consideren una explotación agraria. 4.- Que o ancho da aliñación proxectada no camino do lugar, no tramo que afecta ó rueiro e os muros tradicionais afectados, se axuste á realidade existente,...,'.

En el escrito remitido a la parte recurrente se refería: ',..., Solicítase: Incluir fincas como suelo rústico de protección agropecuaria e modificar as aliñacións previstas. Estimación: Estudada a súa alegación, procédense a eliminar as aliñacións polo carácter existente no ámbito e redelimitar o solo rústico de protección agropecuaria. Polo que se informa favorablemente a súa petición,...,'.

Ha de señalarse además que el Informe técnico que analiza la situación de la finca del recurrente es el aportado por el Ayuntamiento de Pontedeume.

En ese informe de la Arquitecta municipal se constata claramente que sí se han aceptado parte de las alegaciones realizadas por el recurrente. En concreto las referidas a la clasificación del suelo, y a las alineaciones, como se observa claramente en los Planos que se contienen en dicho Informe, en los que se observa que las nuevas alineaciones respetan la edificación (Página 5 del Informe). No ha de olvidarse que la solicitud del recurrente era la de que las alineaciones se ajustasen a la realidad existente.

Lo que no se ha aceptado es lo relativo a que la alineación tenga en cuenta el muro existente. La Administración Local fundamenta esa exclusión en lo contenido en el Artículo 28 de la Ley 9/2.002 de 30 de Diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio rural de Galicia, derogada en la actualidad, pero de aplicación al caso que nos ocupa. Esa decisión es ajustada a la norma, y no ha sido rebatida por la parte recurrente.

Evidentemente esa alineación, la definitiva contenida en el P.X.O.M no respeta el muro existente, pero no existe ni ha acreditado la parte recurrente ninguna razón jurídica para que deba prevalecer ese muro respecto de las alineaciones fijadas por el P.X.O.M.

No ha de olvidarse que el PXOM es en definitiva una ordenación de todo el territorio municipal que debe atender prioritariamente a los intereses generales frente al interés particular, no se trata de un muro que tenga interés histórico ni arqueológico por lo que no existe ninguna razón para que la decisión de la Administración que tiene en definitiva la potestad para acordar la mejor ordenación del territorio, resulte contraria a derecho.

Debe recordarse además que esa ordenación ha sido aprobada también por la Administración autonómica, la cual en su contestación a la demanda ha realizado un análisis jurídico y técnico claro y detallado de la situación existente en el presente caso, que no ha resultado desvirtuado por las alegaciones de la parte recurrente, la cual únicamente alega que existe un acto firme, alegación que, como ya se ha expuesto, no se ajusta a la realidad.

Procede por todo ello la desestimación de esa alegación, y con ello, la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pese a haberse desestimado el recurso, se concluye que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes al considerar que el caso presentaba dudas de hecho y de derecho.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Avelino , contra la Orden de 27 de Mayo de 2.016 de Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Pontedeume, D.O.G de 8 de septiembre de 2.016, corrección de errores, D.O.G.

de 23 de septiembre de 2.016 , y, Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes .

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su no tificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.