Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 426/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 834/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2015/0026270
Recurso de Apelación 834/2018
Recurrente : D./Dña. Candido
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA ALVAREZ PEREZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 426
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso de apelación nº 834/2018 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales
doña Cristina Álvarez Pérez, en nombre y representación de don Candido , contra la sentencia de fecha 23
julio 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid en el P.A. nº 567/2015 ;
habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado por D. Candido frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid identificada en el Fdo. Jco. Primero por la que se le impuso, la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años que se confirma al ser conforme a Derecho.

Siendo de cargo de la parte recurrente las costas causadas en la presente instancia.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Álvarez Pérez, en nombre y representación de don Candido , presenta escrito mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.



TERCERO .- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.



CUARTO .- La representación de la apelada presenta escrito a través del cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.



QUINTO .- Por providencia del Juzgado número 30 de Madrid se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.



SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO .- En este estado se señala para votación y fallo el día 4 julio 2019, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 23 julio 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30, impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional.



SEGUNDO .- La parte recurrente basa su recurso de apelación en la falta de proporcionalidad por no haberse impuesto la sanción más leve (multa) y falta de motivación de la resolución administrativa que acuerda la expulsión.



TERCERO .- La Administración demandada, por medio de su representación procesal, sostiene que la sentencia apelada recoge la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.



CUARTO .- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, se ha de recordar que este Tribunal ha venido sosteniendo reiteradamente, con base en las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que resulta de aplicación en estos casos el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción. En concreto, recogíamos que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Sin embargo, en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.



QUINTO .- Esta es la doctrina cuya aplicación reclama el apelante en esta segunda instancia. Sin embargo, tal cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo del 23 abril 2015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo. La mencionada sentencia afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa.

Y así el Tribunal europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', para desembocar afirmando: 'La Directiva (...) se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. La conclusión no puede ser otra, como así lo recoge la sentencia en otros pasajes, que la de entender que en todo caso de estancia irregular del extranjero en territorio nacional, se debe acordar la salida del mismo de dicho territorio, salvo las excepciones o modulaciones que la sentencia se contienen y que no son de aplicación al presente caso.



SEXTO .- Por tanto, si interpretando la normativa de extranjería, dictada en desarrollo de la Directiva antes señalada, procede, en todo caso, la expulsión o salida de España, pierde sentido los profundos razonamientos realizados hasta ahora por los Jueces y Tribunales españoles en torno al principio de proporcionalidad.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso jurisdiccional sin necesidad de entrar en el examen de la observancia no del mencionado principio y dado que la Sala considera que la resolución administrativa que acuerda la expulsión se encuentra debidamente motivada por cuanto se basa en la estancia ilegal en España.

Sin embargo, antes de concluir se ha de dejar constancia de que no se pueden aceptar los razonamientos que contiene la sentencia apelada en relación con la convivencia del apelante con sus hijos y la madre de éstos ni en relación con las detenciones gubernativas de que ha sido objeto el reclamante. El Código Civil presume iuris tantum el cumplimiento de los deberes que los progenitores tienen para con sus hijos entre los que se encuentran el de vivir juntos y atender a las necesidades económicas y educacionales que éstos precisen. Por tanto, no se puede poner en duda el cumplimiento de tales obligaciones salvo que exista prueba bastante para desvirtuar la presunción. Por lo que se refiere a las detenciones policiales no pueden conllevar la presunción de comisión de actos delictivos pues para eso se precisa una sentencia penal firme que no consta que se haya producido en el presente caso.

Sin embargo, esta Sala acepta la negativa de la sentencia a estimar arraigo laboral en el apelante pues no consta más prueba de ello que su propia declaración.

En lo que se refiere a que la expulsión del apelante conllevaría un grave perjuicio para su compañera y los hijos de ambos, nacidos en 2010 y 2013, la Sala tiene en cuenta muy especialmente que no se ha aportado documentación junto con el escrito de demanda que acredite que estas personas que, según el padrón, conviven con el apelante sean españoles no siquiera que sean residentes legales, de lo que cabe deducir que si como consecuencia del abandono del padre del territorio español, deciden acompañarlo, ello se deberá a que tal traslado es conforme con sus intereses.

Esta Sala ha sostenido que tratándose de españoles de origen o adquisición posterior al nacimiento, se debe valorar el perjuicio que la expulsión del progenitor causaría en los hijos menores, llegando a presumir la existencia del perjuicio. Pero tal declaración y presunción no es extensible a los casos en que los descendientes no tienen la nacionalidad española no cuentan con residencia legal.

SÉPTIMO .- Interesa por último el actor que se reduzca a seis meses el tiempo de prohibición de regreso.

La Administración impone el de cinco años (grado medio) sin motivar en absoluto la razón por la que se acoge ese número de años. Por ello esta Sección entiende que procede una disminución de la prohibición de regreso al no concurrir circunstancia negativas que aconsejen la prolongación de esa prohibición hasta los cinco años, por lo que entiende como más adecuada la duración de un año.

OCTAVO .- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la segunda instancia, las costas procesales se 'se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En el caso analizado, dado el sentido del fallo, no procede hacer un especial pronunciamiento en esta materia.

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso de apelación nº 834/2018 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Álvarez Pérez, en nombre y representación de don Candido , contra la sentencia de fecha 23 julio 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid en el P.A. nº 567/2015 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada sentencia sólo en el particular relativo a la duración de la prohibición de regreso que deberá ser de un año.

NO HA LUGAR a haber un especial pronunciamiento en materia de costas en esta segunda instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0834- 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0834-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte D. José Luis Quesada Varea Dª Matilde Aparicio Fernández D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo DÑA. Natalia de la Iglesia Vicente