Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 426/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4078/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00426/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento AP 4078/20
S E N T E N C I A
ILMOS. MAGISTRADOS:
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ (Presidenta)
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a 17 de julio de dos mil veinte
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO
DE APELACION 0004078 /2020 entre partes, como apelante Promociones Hercum, SL representada por la
Procuradora Sra. Gutiérrez Marcos y asistido por el letrado Sr. Castro Rey y de otra la apelada Concello de A
Coruña representada por el/la letrado/a del Ayuntamiento de A Coruña.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso de apelación por Promociones Hercum, SL representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 4 de A Coruña de fecha 4 de diciembre de 2019 con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Promociones Hercum, S.L., representada por la Procuradora Doña María del Mar Gutiérrez Marcos y bajo la dirección del Abogado D. Alejandro Castro Rey, frente al Concello de A Coruña, representado y bajo la dirección de la Letrada Doña María Hernández García, contra la resolución del Director del Área de Regeneración Urbana del Concello de A Coruña de fecha 27-11-2017, dictada en el expediente de reposición de la legalidad urbanística 622/2017/14. Se imponen las costas a la recurrente, dentro de los límites señalados en elúltimo fundamento de derecho.'.



SEGUNDO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en esta instancia por la que se estime el recurso de apelación, revoque la recurrida y estime el recurso contencioso-administrativo con los pronunciamientos solicitados en su demanda con expresa imposición de costas a la parte recurrida.



TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara Sentencia que desestime íntegramente LA APELACION con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, se señaló para la votación y fallo el día 16 de julio de 2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

Se dirige la presente apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 4 de A Coruña de fecha 4 de diciembre de 2019 con resultado desestimatorio de la pretensión.

Se dirige el recurso en la instancia contra la resolución del Director del Área de Regeneración Urbana del Concello de A Coruña de fecha 27-11-2017, notificada por correo certificado el 14-12- 2017, dictada en el expediente de reposición de la legalidad urbanística 622/2017/14, relativo al piso NUM000 , del Edificio sito en la CALLE000 NUM001 - de A Coruña, por la que se acuerda desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por D. Juan Carlos y Doña Agueda , en representación de la entidad Promociones Hercum, SL., contra el Decreto de 11 de octubre de 2017 del Director del Área de Regeneración Urbana, confirmando en todos sus extremos lo dispuesto en el referido Decreto.



SEGUNDO.- Recurso.

Se presenta recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- La sentencia dictada conculca los arts. 36.1 y 88.4 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo, en su relación con el art 26.2, preceptos a los que no les resulta de aplicación la D.F. 7ª de dicha Ley: Las resoluciones municipales carecen de validez al no haber sido dictadas electrónicamente e incumplirse todos los requisitos del art. 26.2 para ser considerados actos 'válidos'. El dictado electrónico es un requisito de validez y eficacia de la resolución, puesto que la incorporación de la firma electrónica es la que proporciona al acto administrativo las características fundamentales como son la integridad, autenticidad y autoría del mismo, y que el documento no ha sido modificado desde el momento en que se generó. Por lo tanto, los actos administrativos aquí impugnados incurren en un vicio de forma que excede de la mera irregularidad no invalidante y deben anularse en base al art. 48 de la Ley 39/2015, también infringido en la sentencia. Lo anterior conlleva la caducidad del procedimiento de reposición de la legalidad en aplicación de lo dispuesto en el art.

152.5 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, en su relación con el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015, puesto que incluso a día de hoy sigue sin existir una resolución dictada por medios electrónicos.

2.- La sentencia dictada conculca también los arts. 14.2 y 41.1 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo: Las resoluciones tampoco se han notificado electrónicamente: No existe, por tanto, acto de notificación que pueda reputarse como válido o eficaz, lo que conlleva también la caducidad del procedimiento de reposición de la legalidad en aplicación de lo dispuesto en el art. 152.5 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, en su relación con el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015.

3.- INCONGRUENCIA OMISIVA EN LA SENTENCIA DICTADA RESPECTO DE UNO DE LOS ARGUMENTOS DEFENDIDOS POR ESTA PARTE EN LA INSTANCIA: El volumen ampliado (la cubrición de la terraza) cuya demolición ha sido acordada si está recogido en la cartografía base del plano del catálogo (plano 10), cuyo rango normativo es igual al plano de zonificación del suelo urbano, tal y como estatuye el art. 1.1.7.4 de las Normas Urbanísticas del PGOM 2013.

4.- Respecto de la interpretación del art. 7.2.2.5.2 de las NNUU del PGOM 2013 aplicable al supuesto de autos: La sentencia yerra al aplicar el precepto debatido al supuesto que aquí nos atañe, puesto que el volumen cuya demolición se ha acordado está recogido en la planimetría del PGOM 2013. No hay reserva de dispensación en la interpretación que defiende esta parte.

5.- Sobre los precedentes administrativos y las licencias de legalización concedidas por el Ayuntamiento en supuestos idénticos, al amparo del 7.2.2.5.2: La sentencia conculca los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y el de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos invocados por esta parte en la instancia

TERCERO.- El juicio de la Sala.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto no difieran de la presente.

1.- Respecto al primer y segundo argumento procede indicar que pese a la redacción del precepto invocado no concurre ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el art. 47 da Ley 39/2015, tampoco concurre la anulabilidad del art. 48.2, puesto que el defecto de forma invocado non determina que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni que les provoque a los demandantes ninguna indefensión o por lo menos no lo acredita ya que el interesado tuvo conocimiento del acto administrativo y pudo presentar las alegaciones y recursos pertinentes.

De ahí que la eventual falta de notificación, o, en su caso la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecta a su validez sino meramente a su eficacia y, en consecuencia, resulte improcedente sustentar una acción de revisión de oficio del acto administrativo en atención a los vicios atribuidos a su notificación, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de julio de 2013, recurso contencioso-administrativo 472/2012, y de 4 de julio de 2013, Recurso contencioso- administrativo 501/2012 Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3º, de 17 de julio de 2013 y de 4 de julio de 2013, en virtud de las cuales se expone: 'Basta para justificar el rechazo de la demanda con considerar que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecta a su validez sino meramente a su eficacia (y al comienzo, en su caso, de los plazos para impugnarlo). Al no ponerse en cuestión la validez intrínseca del acto sancionador, las alegaciones relativas a su ulterior comunicación al interesado quedan fuera de los límites del referido artículo 62.1 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271'.

2.- En referencia al tercer argumento relativo a la incongruencia omisiva como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ); y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

Así la parte refiere que el argumento del volumen ampliado (la cubrición de la terraza) cuya demolición ha sido acordada si está recogido en la cartografía base del plano del catálogo (plano 10), cuyo rango normativo es igual al plano de zonificación del suelo urbano, tal y como estatuye el art. 1.1.7.4 de las Normas Urbanísticas del PGOM 2013 debe indicarse que no existe tal incongruencia omisiva que se denuncia ya que como se infiere de la sentencia el sub-apartado 5.1. de la norma zonal 2 (ensanche (NZ-2) prohíbe las obras de ampliación, por lo que las obras de autos, que incluyen la ampliación de la vivienda al espacio que anteriormente era terraza, incumplen el PGOM 2013. Por lo tanto, la obra de ampliación de la vivienda no es conforme al PGOM 2013 sin que pueda admitir que cualquier obra 'ilegal' pueda ser legalizada por el solo hecho de haber sido finalizada antes de la entrada en vigor del PXOM de 2013.

3.- Respecto al cuarto argumento relativo a la interpretación del art. 7.2.2.5.2 de las NNUU del PGOM 2013 aplicable al supuesto de autos: La sentencia yerra al aplicar el precepto debatido al supuesto que aquí nos atañe, puesto que el volumen cuya demolición se ha acordado está recogido en la planimetría del PGOM 2013.

No hay reserva de dispensación en la interpretación que defiende esta parte.

No podemos estar de acuerdo con dicho argumento ya que si bien es posible legalizar una situación irregular de un inmueble al amparo de un PGOM pero siempre y cuando en ese momento de la solicitud esta sea conforme al planeamiento y normativa del momento, en el presente supuesto la parte realiza una interpretación particular contemplando una suerte de legalización normativa de toda obra ilegal anterior a la entrada del PGOM haciendo una extensión del apartado 7.2.2.5.2 sin contemplarlo en su conjunto y olvidando la finalidad de la norma que el propio apartado establece, que no deje de ser sin perjuicio que la parte no lo comparta en una reserva de dispensación que se inserta en el principio general de la inderogabilidad singular de las normas.

Debemos mencionar a este particular el criterio de la sala en sentencia núm. 18/2019 de 16.01.2019, en el recurso de apelación 4276/2018 cuando indica sobre esta interpretación de la parte: '«

CUARTO.- [...] Partiendo de la normativa expuesta, ha de entenderse queresulta de aplicación al proyecto de legalización el artículo 7.2.2 del PGOM, que incluye el apartado 4 (prohibición de entreplantas) y el subapartado 5.1 (régimen de obras admitidas). Es de aplicación la norma zonal 2 que está en el artículo 7.2.2, norma zonal 2 de ensanche del PGOM de 2013. Tiene 6 subapartados. Y el proyecto tiene que cumplirlos todos. En concreto el del régimen de obras en edificios preexistentes. Incumple el 5.1 y el 4i) y por eso se le deniega la licencia de legalización. No niega el demandante que lo incumpla sino que entiende que solo ha de cumplir con los dos primeros párrafos del subapartado 5.2. Realmente no cumple el régimen de obras admitidas en el artículo 7.2.5.5.1 PGOM, porque la licencia de legalización requiere de la verificación del cumplimiento de la normativa vigente en el momento de su solicitud, tanto si se trata de una obra nueva como una legalización, ha de cumplir la norma, y ello aun cuando no se prohíban los cambios de uso...' 4.- Por ultimo en lo que afecta al quinto argumento referido a una eventual conculcación de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y el de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos invocados por esta parte en la instancia.

Argumento que debe de ser desestimado habida cuenta que se tratan de expedientes tramitados en los dos años inmediatamente posteriores a la entrada en vigor del PXOM 2013 y que los supuestos de hecho no son idénticos al actual pero en cualquier caso el carácter reglado de las licencias impide por este hecho la toma de razón de cualquier otra alegación que valore la existencia de otras resoluciones administrativas anteriores en las que la Administración demandada hubiera realizado una interpretación diferente del artículo 7.2.2.5.2 PGOM 2013.

El recurso de apelación debe de ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la desestimación del recurso procede hacer especial imposición de costas a la parte apelante en cuantía limitada en 1000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Promociones Hercum, SL representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 4 de A Coruña de fecha 4 de diciembre de 2019 confirmando íntegramente la misma .



SEGUNDO.- Procede hacer especial imposición de costas a la parte apelante en cuantía limitada en 1000 euros por todos los conceptos Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.

Asi lo pronunciamos, mandamos y firmamos.