Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 427/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 86/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0001897
Procedimiento Ordinario 86/2016
Demandante: D./Dña. Cecilio
SUP
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 427/2017
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a once de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección
Séptima), constituida por los magistrados anotados, ha visto el recurso contencioso administrativo nº 82/2016
promovido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía Cecilio , contra la resolución del Director General
de la Policía, de 19 de noviembre de 2015, dictada en el procedimiento disciplinario 292/2014 desestimatoria
del recurso de reposición formulado en oposición a la resolución de 29 de junio de 2015 por la que se impuso
al recurrente la sanción de suspensión de funcionares durante cinco días como responsable de una falta grave
del art. 8 letra v/ de la Ley Orgánica 4/2010 , del régimen disciplinario del CNP. Ha sido parte demandada la
Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Ha actuado como ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por resolución de la Dirección General de la Policía de 29 de junio de 2015, dictada en el procedimiento disciplinario 292/2014, se impuso al policía Cecilio una sanción de suspensión de funciones durante cinco días como autor de una falta grave, tipificada en el art. 8.v de la Ley Orgánica 4/2010 , del régimen disciplinario del CNP, por vulneración del secreto profesional cuando no perjudica el desarrollo de la labor policial, a las entidades con personalidad jurídica o a cualquier ciudadano.



SEGUNDO . Desestimado el recurso de reposición formulado por Cecilio contra la expresada resolución, interpuso recurso contencioso administrativo; una vez admitido y previos los trámites oportunos se confirió traslado al recurrente por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó aplicables terminaba con la solicitud de una sentencia que anule la resolución sancionadora impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico, sin declaración de responsabilidad y, subsidiariamente, para el caso de que la Sala estime que la conducta es típica y que existe prueba bastante para destruir la presunción de inocencia, se dicte sentencia conforme a lo establecido en la letra n) del artículo 9 de la Ley Disciplinaria del CNP , en la que se imponga una sanción por falta leve, en su grado mínimo, a tenor de los criterios de artículo 12 y conforme a los dispuesto en el artículo 10.3.b) del mismo texto legal .



TERCERO . El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y solicita una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando en todas sus partes la legalidad de las resoluciones impugnadas.



CUARTO . Practicada la prueba declarada pertinente y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni el trámite de conclusiones, se declaró concluso el procedimiento, quedando pendiente de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

Para la votación y fallo se señaló el día 5 de julio de 2017, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO . Por resolución de la Dirección General de la Policía, de 29 de junio de 2015, dictada en el procedimiento disciplinario 292/2014, se impuso al funcionario del CNP Cecilio una sanción de suspensión de funciones durante cinco días, prevista el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor de una falta grave subsumida en el art. 8.v del mismo texto legal .

Ese apartado tipifica como infracción disciplinaria la siguiente conducta: «La violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la labor policial, a cualquier ciudadano o a las entidades con entidad jurídica».

En la resolución sancionadora se contiene la declaración de hechos probados que seguidamente se traslada: «A) En el Expediente Disciplinario NUM000 , incoado en su día al Policía del Cuerpo Nacional de Policía don Marcos , quien ostentaba representación sindical en el sindicato del que el expedientado, es Secretario General de la Comisión Ejecutiva Federal del SUP en Galicia, tuvo acceso a aquellas actuaciones con la finalidad de defender dicho expediente ante el Consejo de Policía, órgano que por disposición legal debía emitir informe dada la condición sindical del citado expedientado.

En su calidad, valga la redundancia, de Secretario General de la Comisión Ejecutiva Federal del SUP en Galicia, como miembro del Cuerpo Nacional de Policía, formalizó un escrito de dos folios, por su anverso, de fecha 17 de septiembre de 2014, que dirigió a la División de Personal de la Dirección General de la Policía.

Dicho escrito fue además difundido, siendo colgado en su integridad, esto es, los dos folios, en la página web 'supgalicia.com/afiliados privado/aplicación php' con la leyenda en el portal privado 'Denuncia Subinspector UPA por beber durante el servicio'.

Se lee en la primera página del escrito, textual: 'Que en acta de declaración del testigo D. Sergio (se adjunta como documento I), del expediente NUM000 , el citado funcionario policial afirma lo siguiente -folio 4.- preguntado para que diga si durante el servicio consume alcohol CONTESTA que en su desayuno de las 09.00 horas se toma un café solo y en ocasiones lo acompaña de una gota de whisky...' 'Que en acta de declaración del expedientado Don Marcos (documento anexo II), en el folio 5 se recoge lo siguiente: Quiere hacer constar que durante la conversación que mantuvieron el declarante y el Subinspector en el despacho, éste se le acercó en varias ocasiones, no manteniendo la distancia personal, motivo por el cual pudo comprobar que su aliento olía a alcohol'.

'Que en acta de declaración de testigo Doña Brigida (adjunto 3), en el folio 5, se recoge lo siguiente: También quiere manifestar que el día 28 de noviembre de 2013, el Subinspector estaba muy alterado, fuera de sí y no encontró explicación del motivo por el cual estaba alterado, sí bien, olía a alcohol y no era la primera vez, puesto que le huele bastante el aliento» .

La resolución contiene, a seguido de lo anterior, un segundo apartado de hechos probados, que no se traslada porque respecto de ellos la resolución originaria dispuso el archivo de las actuaciones, de manera que no pueden ser objeto de controversia.



SEGUNDO . Disconforme con la sanción impuesta, Cecilio interpuso el recurso contencioso administrativo que ahora examinamos, en el que aduce los siguientes motivos de impugnación.

Primero, que se ha vulnerado el principio de tipicidad ya que e trata de sancionar de forma genérica una determinada conducta sin especificar y concretar qué aspectos de ella son acreedores de la sanción, y ser evidente que no se produjo violación del secreto. Siguiendo a algunos autores, al desplegar su argumento señala que el sigilo es un deber genérico aquejado de cierta indeterminación que se refiere a todo lo que el funcionario pueda conocer con ocasión de su trabajo y que impone una reserva o discreción mientras que el deber de secreto es más específico y conecta directamente con el régimen de secretos oficiales; y el secreto profesional que impone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad - añade- se constituye de forma unitaria a la protección de un bien jurídico múltiple y, por tanto, no solo referido a los secretos oficiales así declarados, sino también a datos que se conocen en el ejercicio de la actividad Investigadora que pueden afectar directamente a la intimidad de las personas o a la propia eficacia policial.

En definitiva, el secreto de los policías no es un valor en sí mismo, sino una técnica instrumental al servicio de una serie de bienes jurídicos que el ordenamiento considera deben ser protegidos a través del deber secreto (intimidad, eficacia policial, seguridad ciudadana...), siempre y cuando no deban ceder frente a otros de mayor relevancia constitucional. Bajo ese planteamiento general, afirma que no existe causa de interés que debiera proteger el secreto en el caso examinado y su conducta no vulnera el derecho a la intimidad personal ni revela datos cuya publicidad ponga en peligro la eficacia policial, ni la seguridad ciudadana, y tampoco revela ninguna materia de interés general que haga quebrar los principios de transparencia y publicidad del funcionamiento del Estado, poniendo simplemente de manifiesto las declaraciones que realizaron algunos testigos del expediente sobre cuestiones suscitadas en el ámbito estrictamente profesional y en prueba de la denuncia formulada.

Segundo, la falta de prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no estar acreditado que el recurrente infringiera el deber de secreto profesional. A este respecto expresa que la resolución disciplinaria se basa en apariencias no contratadas y opiniones personales tendenciosas proscritas para destruir el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero, infracción de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad sindical reconocidos en los arts. 20 y 28 de la Constitución , ya que al momento de producirse los hechos el recurrente no desempeñaba ningún cargo operativo, y, en cualquier caso, actuaba como representante sindical en su condición de Secretario de la Comisión Ejecutiva Federal del SUP de Galicia y actuaba de buena fe.

Y finalmente, cuarto, la infracción del principio de proporcionalidad, pues a juicio del recurrente no concurren ninguno de los criterios establecidos en el art.12 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario y, en cualquier caso, sería aplicable retroactivamente el art. 9.n/ de la Ley Orgánica 9/2015 , según el cual son faltas leves «aquellas acciones u omisiones tipificadas como faltas graves que, de acuerdo con los criterios que se establecen en el art. 12 merezcan la calificación de leves.



TERCERO. Pues bien, el recurso no puede prosperar por las razones siguientes: Primera, ninguna duda suscitan los hechos declarados probados, que en realidad no se cuestionan, por más que en uno de los motivos aducidas se alegue la falta de prueba y se invoque la presunción de inocencia.

El recurrente no refuta ni niega los hechos, sino su valoración jurídica, lo que constituye un problema atinente a la tipicidad de la que nos ocupamos a continuación.

Segunda, para el recurrente, su conducta de divulgar en una web la reproducción de un escrito presentado en calidad de representante sindical en un expediente disciplinario seguido contra un afiliado, que incorporaba determinadas manifestaciones de testigos obrantes en el expediente que venían a definir a un subinspector como persona alcohólica , no constituyen el tipo sancionador.

Esta idea no puede ser compartida.

Entre los deberes que se exige a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad por el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986 , se recoje expresamente el del secreto profesional. Por ello, con la difusión de esas informaciones de un expediente disciplinario a que se refieren los hecho probados, el recurrente cometió el tipo por el que ha sido sancionado. NO haría falta decir que la conducta por la que ha sido sancionado, por infringir la obligación de guardar secreto, no debe confundirse con la revelación de secretos, descrita y tipificada en el artículo 417.1 del Código Penal . El deber de guardar sigilo y secreto es una exigencia elemental de los miembros de los cuerpos de seguridad que resulta de especial protección por las posibilidades que ofrecen los medios informáticos de divulgación.

Tercero, menos aún cabe apreciar la vulneración a la libertad de expresión y a la libertad sindical.

Esta última se puede desarrollar, desde luego, en el concreto particular de la intervención en los expedientes disciplinarios, sin difundir la información en la web. Y en ningún modo pueden resultar amparadas las expresiones por los derechos a la libertad de expresión y a la libertad sindical, por más que el recurrente sea represente del sindicato S.U.P. El ejercicio del derecho a la sindicación y a la acción sindical por los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía tienen entre sus límites el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como el crédito y prestigio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la seguridad ciudadana y de los propios funcionarios (cfr. art. 19 de la Ley Orgánica 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad ). Es más que patente que con la divulgación de determinados fragmentos de declaraciones testificales contenidas en el expediente disciplinario lesionaba los derechos, el honor y la intimidad de los aludidos, y la condición de representante no otorga inmunidades ni exenciones a este respecto (cfr. Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 22-10-1985, n° 141/1985 ). El recurrente, desde luego, con las expresiones contenidas en el escrito divulgado ha rebasado los límites en el ejercicio de los derechos que invoca.

Por último, cuarta, no se aprecia infracción de la proporcionalidad, ya que la sanción ha sido impuesta en grado mínimo de las previstas para las infracciones graves y no hay motivo para degradarla a leve, como autoriza el art. 9.n/ de la LORD introducido por la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , para aquellas acciones u omisiones tipificadas como faltas graves que de acuerdo con los criterios que se establecen en el art. 12, merezcan la calificación de leves. Lo impide precisamente, aunque no lo explicite la resolución sancionadora, la existencia de una evidente intencionalidad (el grado de culpabilidad) que constituye, a la verdad, junto al desvalor de la acción, el primer canon para graduar la sanción. Y no vemos que la sanción de suspensión de cinco días no sea adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes.

Por todo cuanto hemos razonado procede desestimar el recurso.



TERCERO . Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos a Cecilio las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de cuatrocientos euros (400 €). Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Cecilio , con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581- 0000-93-0086-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0086-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.