Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 427/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4204/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00427/2018
Procedimiento Ordinario número: 4204/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 19 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4204/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. MARTA DÍAZ AMOR, en nombre y representación de PICHEL OBRAS
Y PROYECTOS, S.L., asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ ARANDA VÉLEZ contra la resolución de
31 de enero de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, por la que se desestimó el
recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 30 de octubre de 2015, por la que se le impuso una
sanción de 5.155,07 €, la obligación de indemnizar los daños fijados en 773,26 € y la retirada de las mangueras
o cualquier instrumento de captación utilizado para derivar el cauce, con demolición de los depósitos de agua.
Es parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO-SIL, representada y defendida por
la Abogada del Estado Dª. CONSUELO CASTRO REY.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de julio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la resolución de 31 de enero de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 30 de octubre de 2015, por la que se le impuso una sanción de 5.155,07 €, la obligación de indemnizar los daños fijados en 773,26 € y la retirada de las mangueras o cualquier instrumento de captación utilizado para derivar el cauce, con demolición de los depósitos de agua.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La entidad recurrente, después de referir los antecedentes de la resolución recurrida, advertir que la que utiliza el caudal es PIZARRAS VELA, S.L por ser la que explota la concesión minera y el Auto de 6 de febrero de 2017 del Juzgado de Instrucción de O Barco de Valdeorras , por la que se archivaron definitivamente las Diligencias Previas 637/2015, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) que en curso del expediente se le generó efectiva indefensión al haberse rechazado el recibimiento a prueba en la que había interesado una pericial -para acreditar la inexistencia del arroyo supuestamente aprovechado- y la ratificación del guardia fluvial denunciante; 2º) en que no tiene responsabilidad alguna en la infracción denunciada porque no explota la concesión sino que lo hace 'Pizarras da Vela, S.L' en virtud de un contrato de arrendamiento fechado el 11 de junio de 2014, pese a que la administración no autorizó la cesión hasta el 5 de junio de 2015, indicando además que el Art. 81 de la Ley de Minas establece la responsabilidad del titular o explotador, pero no de ambos; 3º) que no le corresponde a ella probar su inocencia y que los informes de la administración posteriores al acta carece de presunción de veracidad, negando la existencia del caudal que se dice aprovechado.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución recurrida o en su caso su anulación.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Abogada del Estado se opuso al recurso que el Auto de 6 de febrero de 2017 , por la que se archivan las Diligencias Previas por desobediencia, carecen de relevancia porque las mismas vienen motivadas por la desatención de la medida cautelar adoptada el 31 de julio de 2015, en tanto que el expediente lo determinó la captación realizada con anterioridad, en concreto en 2014.

En segundo lugar advierte que la prueba propuesta resultó correctamente denegada y que, en todo caso, la posibilidad de practicarlas en sede judicial excluye la posibilidad de anular el acto por dicho motivo.

Que los hechos están constatados por la comprobación directa por los agentes del SEPRONA y el Guardia Fluvial, que gozan de presunción de certeza.

Finalmente señala que en el presente caso la recurrente tiene la responsabilidad por ser la concesionaria de la explotación y la arrendataria por ser la causante material del daño, con arreglo al Art. 130.3 de la LPAC y conforme al Art. 81 de la Ley de Minas , por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- De la vinculación al precedente enjuiciado por esta Sala .

El caso se enjuicia, como advirtió la Abogada del Estado en su escrito de conclusiones, guarda analogía con otro ya resuelto en el que la recurrente era Pizarras da Vela, S.L. -precisamente la arrendataria a la que la recurrente imputa la autoría de los hechos que determinan la sanción- se trata Recurso 4346/2015, en el que recayó la St. de 24 de noviembre de 2017. En aquella ocasión la ahora recurrente había sido apartada del recurso y promovió un recurso independiente contra la sanción impuesta en aquella ocasión, dando lugar al Procedimiento Ordinario 4514/2916 en el que, a su vez, dictamos la St. 193/2018 de 26 de abril , en la que resolvimos todos los motivos de impugnación que se esgrimen con ocasión de este recurso, por lo que el principio de unidad de criterio exigen que, como hicimos en la aquélla sentencia, reproduzcamos los argumentos esgrimidos para desestimar el recurso que fueron los siguientes: '...
PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de fecha 19 de octubre de 2015, dictada en el expediente sancionador nº S/32/0108/14, que impone a Pichel Obras y Proyectos, S.L. y Pizarras da Vela, S.L., la cuantía de 47.504,69 euros en concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ; asimismo, requiere a Pichel Obras y Proyectos, S.L. y Pizarras da Vela, S.L., a fin de que en el plazo de quince días demuelan las obras realizadas y repongan el cauce a su estado primitivo retirando 165 m3 de material depositados sobre un tramo de 165 metros, eliminando el desvío ejecutado por una cuneta de 2 m. de ancho por 0,5 m. de alto de manera que el agua discurra de nuevo por su cauce original y retirando el depósito de 200 m3 de materiales en dominio público hidráulico en una longitud aproximada de 100 m.; advierte a las infractoras que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de las multas coercitivas previstas en el artículo 99.1 de la Ley 30/1992 , artículos 119 y 324 de la Ley de Aguas y del RDPH , respectivamente, y/o a la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos legales y reglamentarios; y con apercibimiento a las mercantiles para que se abstengan de llevar a cabo cualquier obra o trabajo en dominio público o en sus zonas de protección sin disponer de la previa y preceptiva autorización de este organismo de cuenca pues en caso de apertura de un nuevo expediente sancionador podrá ser tenida en cuenta la reincidencia y/o reiteración como circunstancia agravante de la responsabilidad; y contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, de 16 de septiembre de 2016, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la sociedad mercantil Pichel Obras y Proyectos, S.L., contra la resolución de 9 de octubre de 2015.

Conviene comenzar concretando, con relación a la contestación a la demanda por la representación de Pichel Obras y Proyectos, S.L., posteriormente apartada del recurso, que interesa sea absuelta de toda responsabilidad, en cuanto titular administrativa de la concesión minera y no explotador de la misma, y que por consecuencia carece de todo tipo de responsabilidad; que al margen de que se haya apartado del presente procedimiento, por cuanto su postura procesal no podría ser la de codemandado sino que se evidencia de la lectura de su escrito que es la de demandante, ya lo es en autos de PO 4514/2016, en recurso contra la misma resolución.

En la demanda se hace referencia a que Pichel Obras y Proyectos, S.L., es la concesionaria. Los hechos sancionados consisten en la ocupación, sin la previa autorización del organismo de cuenca, realizando un depósito de escombros de pizarra sobre el dominio público hidráulico del regato Teixeira así como el desvío del cauce, causando daños al dominio público hidráulico, en el término municipal de Vilamartín de Valdeorras (Ourense).

En cuanto a los fundamentos de derecho, se alega, en primer lugar, la falta de constatación de los hechos imputados, porque considera la parte demandante que el guarda fluvial no ha constatado la realización de esos hechos por la demandante y hubo otras empresas en el mismo paraje, cuando ella solo lleva trabajando allí dos años y medio; no consta día y hora de la inspección, medios de transporte empleados por la sancionada, ni si eran suyos; y no se diferencian las labores realizadas por la demandante y por otras empresas. Además, que el expediente cuyos datos se tienen en cuenta por la demandada, con relación a otra empresa, con anterioridad, es un expediente que no existe.

Lo cierto es que en el expediente, y en concreto en la denuncia, sí que figuran suficientemente identificados los hechos y sí se han delimitado y calculado los escombros cuyo depósito es imputable a la recurrente y los realizados con anterioridad. La denuncia, documento 1, se refiere a los daños desde el reinicio de la actividad, y para determinarlos tiene en cuenta la compactación del terreno, la implantación de la vegetación espontánea sobre los taludes, y las fotos de los expedientes sancionadores contra la empresa que explotaba la cantera años anteriores. Existió el expediente S/32/0135/02 contra la anterior empresa que explotó la cantera, y se consideró la sección de cauce y longitud. Se calcula el volumen. Se tiene en cuenta la longitud en la actualidad, y la ocupación que ya existía, y por consecuencia el tramo de responsabilidad de la empresa es de 100 metros. A partir de ello calcula el volumen teniendo en cuenta la sección definida en el anterior expediente y la altura del depósito. Se tiene en cuenta la compactación del terreno y la vegetación en los taludes. La Administración demandada, además, señala el dato curioso de que la demandante tiene la misma actividad y administrador que la anterior empresa. La denuncia es de 26 de junio de 2014, e identifica perfectamente el lugar e indica que son las 12 horas. Las circunstancias que refiere sirven para identificar los hechos denunciados, sin perjuicio de la posibilidad de la denunciada de aportar prueba en contra. Observa la actividad en la cantera y se refiere la existencia de anteriores procedimientos sancionadores contra la empresa que explotaba la cantera con anterioridad (S/32/0004/04/V y S/32/0135/02), y se tienen en cuenta las fotos para diferenciar la actividad de la explotadora anterior. Se indica que hacen falta trabajos de restauración ambiental y recuperación del tramo fluvial. Y consta el informe en base al cual se efectúa el cálculo de los daños causados.

En relación con lo expuesto, se funda jurídicamente la demanda, además, en que el depósito de escombros fue causado por otras empresas, en concreto sostiene que fue la anterior empresa -argumento al que ya se ha dado respuesta-. La denuncia del agente medioambiental parte de la inspección, en que observa la actividad en la cantera, que afecta al regato, y que la actividad está produciendo la ocupación, relleno, desvío, y destrucción del cauce. A tal efecto ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el texto refundido de la Ley de Aguas, cuyo artículo 94 dispone que '3. En el ejercicio de su funcion, los Agentes Medioambientales destinados en las comisarias de aguas de los Organismos de cuenca tienen el caracter de autoridad publica y estan facultados para: a) Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspeccion y a permanecer en los mismos, con respeto en todo caso a la inviolabilidad del domicilio. Al efectuar una visita de inspeccion, deberan comunicar su presencia a la persona inspeccionada o su representante, a menos que consideren que dicha comunicacion pueda perjudicar el exito de sus funciones.

b) Proceder a practicar cualquier diligencia de investigacion, examen o prueba que consideren necesaria para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente.

c) Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografias, videos, grabacion de imagenes, y levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante.

4. Los hechos constatados por los funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tendran presuncion de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados'.

Ha de partirse, por consecuencia de lo expuesto, de la presunción de veracidad a favor de los hechos constatados, sin perjuicio de la posibilidad de la parte de aportar prueba en contra; y de la existencia de un nexo causal entre su actividad y el depósito de escombros. Consultadas las coordenadas del registro minero se constató que es el lugar en que se encuentran sus derechos mineros, es la arrendataria de Pichel, Obras y Proyectos, S.L. (concesionaria), y por ello es lógico pensar que está trabajando en la cuadrícula minera 4554.1.

Con respecto a la prueba, en la segunda demanda se refiere a una documental sobre el archivo de la querella, por la falta de concreción de por dónde discurría el regato Teixeira originariamente, y oficio sobre la existencia de una escombrera que no afecta a la zona de dominio público de ningún cauce, ubicada a 800 metros al sur de la última zona de explotación en el paraje Valiña do Teixo; la querella fue presentada por la Fiscalía; la demandante aporta la documental. Consta el auto de sobreseimiento de 6 de febrero de 2017, del Juzgado de Instrucción nº 2 de O Barco de Valdeorras , por un delito continuado de desobediencia por continuar con el desarrollo de la actividad que había sido paralizada, de donde se deriva que son hechos distintos a los aquí sancionados, y se considera no acreditado si la actividad de la demandante y de la otra mercantil se está realizando por la zona prohibida por la medida cautelar, razón por la que se acuerda el sobreseimiento definitivo.

Con respecto al expediente S/32/0112/15, en el paraje de Mallado do Butre, término municipal de Vilamartín de Valdeorras, Ourense, señala la parte demandante que se acude a otro criterio para calcular la indemnización y aporta resolución sobre la forma de calcular. Considera la parte demandante que se ha efectuado un cálculo erróneo de los supuestos daños, se acude al coste del m3 de retirada de escombros, incluida carga y transporte a instalaciones adecuadas, 26,03 euros/m3, que le parece excesivo, a diferencia de otros expedientes, incluso empleando la formula anulada por la STS de 4 de noviembre de 2011 ; y que basta con la retirada del escombro porque es pizarra.

Al respecto cabe decir que figura el informe efectuando el cálculo de los daños, frente al que la parte demandante no aporta un cálculo alternativo, y sin que conste que sea este un criterio erróneo frente al seguido en otros procedimientos.

La demandada acude al coste del m3 de retirada de escombros, incluida la carga y transporte a instalaciones adecuadas: 26,03 euros/m3. Entiende la demandante que no tiene en cuenta que la pizarra es un estéril inerte no contaminante, que la restauración de la zona se consuma con la retirada del escombro y que basta con llevarse la pizarra, a un coste inferior del tenido en cuenta por la demandada, porque la demandante tiene una escombrera a 1 km. -cosa que no consta, al igual que el que cuente con vehículos propios con los que lo lleve a la práctica, cuestión que corresponde a la fase de ejecución-. En todo caso, no aporta valoración alternativa y no tiene en cuenta que además hay que reparar el cauce dañado.

Con respecto a la vulneración del principio de tipicidad, señala la parte demandante que no constan datos sobre la afección del dominio público hidráulico para determinar la gravedad de la infracción y tipicidad de los hechos, no consta el perjuicio causado, y que una cosa son los daños y otra el importe de la reparación los mismos, y al no calcularse, no se puede aplicar el artículo 316 del reglamento.

Lo cierto es que en la denuncia ya se pone de manifiesto que la actividad de la cantera está provocando la ocupación, relleno, desvío y destrucción del cauce, y que los daños se están causando en la longitud de 400 metros; sobre la ortofoto se remarca la afección sobre el dominio público, en concreto la eliminación del cauce natural por los trabajos de extracción del mineral en una longitud de 115 metros; el desvío del cauce a través de una zanja excavada en tierra con una sección rectangular de 2 metros de ancho por 0,50 de fondo, en un tramo de 165 metros; y el depósito del material de la explotación en un tramo de 160 metros. Y que las obras de desvío del cauce a través de la zanja supusieron un relleno del cauce natural sobre una longitud de 165 metros y una altura de 150 metros, lo que supone un volumen de relleno de 165 m3 a retirar.

El informe de la Comisaría de Aguas, documento 2 del expediente, se pronuncia en el mismo sentido que la denuncia. Se refiere a la ocupación del dominio público hidráulico de 200 m3 y a que dichas acciones causan una alteración perjudicial del medio físico o biológico con riesgo de degradar o perjudicar el medio ambiente y una alteración sensible del régimen de corrientes. Por consecuencia: se afecta a los recursos hídricos por eliminar, rellenar y desviar el cauce fluvial.

Dispone el artículo 316 del reglamento, que 'Tendrán la consideración de infracciones administrativas menos graves: a) Las acciones u omisiones que causen daños a los bienes del dominio público hidráulico, siempre que la valoración de aquellos esté comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (entre 75.001 y 750.000 pesetas).

b) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas en los supuestos en que hubiera lugar a la declaración de caducidad o revocación de las mismas.

c) La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos últimos supuestos, exista requerimiento previo del Organismo de cuenca en contrario.

d) La ejecución sin la debida autorización administrativa de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su uso, en los supuestos en que, de producirse daños para el dominio hidráulico, su valoración estuviera comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (entre 75.001 y 750.000 pesetas).

e) La invasión o la ocupación de los cauces o la extracción de áridos en los mismos sin la correspondiente autorización, cuando se produjeran como consecuencia de ello daños para el dominio público cuya valoración estuviera comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (entre 75.001 y 750.000 pesetas).

f) Los daños a las obras hidráulicas o plantaciones y la sustracción o daños a los materiales acopiados para su construcción, conservación, limpieza y monda, en los supuestos en que la valoración de tales daños o de los bienes sustraídos estuviera comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (entre 75.001 y 750.000 pesetas).

g) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente y siempre que los daños derivados para el dominio público no fueran superiores a 4.507,59 euros (750.000 pesetas)'.

Se defiende en la demanda que se ha producido una vulneración del derecho a la prueba porque se denegó y no se ratificaron los funcionarios intervinientes, por lo que considera que no están acreditados los hechos por la ausencia de apertura de recibimiento a prueba, causándosele indefensión y vulnerando la presunción de inocencia.

Lo cierto es que la prueba solicitada consistió en la ratificación del agente denunciante y en pericial para acreditar la existencia de escombros anteriores. Y se deniega partiendo de que la presunción de veracidad a favor de los hechos constatados en la denuncia no resulta desvirtuada por la ausencia de ratificación de la misma; y porque, con relación a la pericial, se han tenido en cuenta los datos del expediente S/32/0135/12 y se ha tenido en cuenta el estado actual del terreno.

La parte demandante puede desvirtuar los hechos denunciados, y la presunción iuris tantum de veracidad a favor de los hechos constatados en la misma puede ser discutida y acreditarse lo contrario, al margen de que no estén ratificados. La ausencia de ratificación no les priva de dicho valor. Es cierto, además, y con relación a la pericial interesada, que en el expediente se señalan los daños causados y como ya quedó anteriormente reflejado, se refieren los elementos tenidos en cuenta para diferenciarlos de los daños causados con anterioridad. Al margen de que pueda existir un equívoco al identificar el número del procedimiento a que se refiere, cuando no hay duda de que la parte conoce dicho expediente, y que se aporta a las presentes actuaciones. En todo caso, y aun cuando la vía judicial no es el cauce adecuado para subsanar posibles defectos cometidos en vía administrativa -que en este caso no se detectan-, lo cierto es que la parte demandante pudo, tanto en vía administrativa como en vía judicial, aportar esa prueba pericial elaborada a su instancia y que instaba de la Administración demandada. Por consecuencia no se aprecia que se trate de un motivo de anulación de la resolución recurrida. Figuran además más informes en el expediente en que se identifican las coordenadas del lugar y constan las ortofotos.

Con relación a los expedientes a que se hace referencia y que se aportan a las presentes actuaciones, son el S/32/0004/03/V -denuncia de 14 de noviembre de 2002-, y S/32/0135/02 -denuncia de 3 de octubre de 2002-, ambas denuncias contra Pizarras Salgueiro, que es la empresa que explotó la cantera con anterioridad a la aquí demandante. En el oficio contestado por la Jefa del Servicio de Energía y Minas de la Consellería de Economía, Empleo e Industria, consta que con relación a la concesión de explotación nº 4554.1, Salgueiro, y consultado el proyecto de explotación y el estudio de impacto ambiental y plan de restauración aprobados para la concesión de la referida explotación, existe una escombrera a unos 900 metros de la última zona de explotación y que no afecta a la zona de dominio público de ningún cauce. Como ya quedó antes expuesto, existe una identificación de la actividad realizada por la entidad demandante, diferenciada de la anterior explotadora de la cantera.

Por consecuencia, fue una denegación motivada y procedente, y la resolución denegatoria figura en el expediente. La ley no condiciona el valor probatorio de la denuncia a su ratificación. Argumentación que es de aplicación a sus alegaciones referentes a la ilegal denegación del recibimiento a prueba del procedimiento sancionador. Por consecuencia de lo expuesto, no puede compartirse que se le ocasionara indefensión.

Con respecto a la prueba que pide en vía judicial, se solicita el recibimiento a prueba sobre que fueron otras las empresas que realizaron los hechos, desviaron el regato y depositaron los escombros. Y pide documental, los expedientes sancionadores, porque refiere que se le denegó en vía administrativa.

Con respecto a la remisión a la STC que se refiere a prueba que era pertinente y útil y a que no es preciso que se subsane en vía judicial; lo cierto es que por lo ya expuesto resulta justificada la denegación de la prueba, y aunque no sea preceptivo que lo solicite en vía judicial, puede hacerlo. Los expedientes están a su disposición, por lo que pudo aportarlos. Además ha de diferenciarse entre lo que es que no se declare su pertinencia como prueba en vía administrativa, en el expediente en que se dicta la resolución recurrida; y otra distinta que en vía judicial puede aportarlos, pero tiene que traerlos, al no evidenciarse que no pueda acceder a ellos.

Se funda igualmente la demanda en la falta de fehaciencia de los informes oficiales en un procedimiento sancionador. Es cierto que no se encuentran amparados por la presunción de veracidad que se refiere a la denuncia, pero no se aprecian motivos para poner en duda lo que dicen, aunque no se amparen en dicha presunción, en tanto la parte demandante no aporte prueba en contra que desvirtúe su contenido.

No se pone en duda, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que se cita en la demanda, que el denunciado tiene que tener la posibilidad de proponer la prueba; pero lo cierto es que aquí la tuvo.

En todo caso, además, ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo 137.3 de la Ley 30/1992 y artículo 94 de la Ley de Aguas , y en este caso las actas y denuncias las suscribe un agente medioambiental.

Con respecto a sus alegaciones referentes a que se le impone la sanción conjuntamente con la entidad que explota la concesión minera pero que solo puede haber un responsable, artículo 104.1 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, de 25 de agosto de 1978 ; lo que este precepto, del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el régimen de la minería, dispone es que '1. El titular o explotador de derechos mineros será responsable de los daños y perjuicios que ocasione con sus trabajos, así como los producidos a aprovechamientos colindantes por intrusión de labores, acumulación de aguas, invasión de gases y otras causas similares, y de las infracciones que cometa de las prescripciones establecidas en el momento del otorgamiento para la protección del medio ambiente, que se sancionará con arreglo a lo establecido en el artículo 147 del presente Reglamento, pudiéndose llegar a la caducidad por causa de infracción grave'. Pero esto es otro tipo de responsabilidad.

Conforme dispone el artículo 130.3 de la Ley 30/1992 , '3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan'. La concesionaria tiene responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasione la explotación, artículo 81 de la Ley 22/1973, de Minas ; y la entidad explotadora tiene responsabilidad por ser la causante material del daño - artículo 104 del Reglamento de Minas -. El titular de la explotación tiene la responsabilidad en la reparación de los daños. La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, dispone en su artículo 81 que 'Todo titular o poseedor de derechos mineros reconocidos en esta Ley será responsable de los daños y perjuicios que ocasione con sus trabajos, así como de los producidos a aprovechamientos colindantes por intrusión de labores, acumulación de agua, invasión de gases y otras causas similares y de las infracciones que cometa de las prescripciones establecidas en el momento del otorgamiento para la protección del medio ambiente, que se sancionarán en la forma que señale el Reglamento, pudiendo llegarse a la caducidad por causa de infracción grave'.

Se alega también en la demanda que han sido vulnerados los principios de responsabilidad y tipicidad; a lo que es de aplicación lo anteriormente expuesto.

Por consecuencia ha de considerarse acreditada la comisión de la infracción del artículo 116.3 a), d ) y e) del RDL 1/2001 ; se trata de una infracción menos grave, artículo 316.a) c) y d) del RD 849/1986 .

La valoración de los daños se ha efectuado conforme a los supuestos del artículo 326.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico .

El Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, sobre la valoración de daños al dominio público hidráulico, dispone que '1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico, a efectos de la calificación de las infracciones regulada en el artículo 117 del texto refundido de la Ley de Aguas , se realizará por el órgano sancionador de acuerdo con los criterios técnicos determinados en los artículos siguientes y, en su caso, teniendo en cuenta los criterios generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca, en aplicación de lo previsto en el artículo 28 j) del texto refundido de la Ley de Aguas .

2. Con carácter general, para la valoración del daño en el dominio público hidráulico y las obras hidráulicas se ponderará su valor económico. En el caso de daños en la calidad del agua, se tendrá en cuenta el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo'. La afección real que se ha causado a los recursos hídricos sí que consta, como ha quedado anteriormente explicado; y están justificados los m3 afectados, de retirada de escombros.

Y se ha tenido en cuenta la agravante del beneficio económico obtenido por la extracción de pizarra en el cauce y por el ahorro de costes en la retirada del material depositado y el transporte a vertedero autorizado.

Con respecto a la pericial en vía administrativa, de la demandante, se acepta lo que dice la pericial sobre la transformación de la morfología fluvial, pero esto es en tramos intermedios o finales de un cauce, nunca en la cabecera de la cuenca, como es el caso del arroyo Teixeira. Y para entender acreditados los hechos de parte de planimetrías oficiales -vuelo americano de 1956-1967; ortofoto ministerial de 1973-1986; y las cinco ortofotos del plan nacional del instituto geográfico nacional entre 2003 y 2014. Se ve el estado del río primitivo, natural, el inicio de la actividad por pizarras Salgueiro, S.A., la época de paralización de la actividad y el posterior inicio de la actividad por pizarras da vela, s.l.. Se realizan trabajos de replanteo y superposición de la traza por donde discurría el cauce originalmente, con el programa informático que se señala. Carece de autorización y ha desviado el cauce.

En la valoración de daños se deducen los que ya existían antes, recogidos en el expediente sancionador S/32/0135/02 contra pizarras Salgueiro, S.A.. Y se denegó la autorización con la que se pretendían legalizar las obras aquí sancionadas. Por aplicación del artículo 321 del reglamento, atendida la repercusión de los daños al dominio púbico y la intencionalidad, multa de 10.001,01 a 50.000 euros, de forma que no puede considerarse que sea desproporcionada la multa. Dispone dicho precepto que 'Con carácter general, tanto para la calificación de las infracciones como para la fijación del importe de las sanciones previstas en los artículos anteriores, además de los criterios expuestos, se considerarán en todo caso las circunstancias concurrentes previstas en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas '.

Por lo que en base a los mismos fundamentos se impone la íntegra desestimación del presente recurso.

En cualquier caso, para singularizar la resolución del presente recurso, hemos de advertir que resulta curioso que cuestionando la autoría de los hechos, iniciado el procedimiento con una denuncia del Seprona que constató la captación el 16 de julio de 2014, ratificados los hechos por el Guardia Fluvial en su informe de 23 de octubre de 2014 -al que acompaña 3 ilustrativas fotografías- y presentadas alegaciones por la entidad recurrente el 13 de enero de 2015 (documento número 8 del expediente) en las mismas no imputara los hechos a la arrendataria y venga ahora, con ocasión del recurso contencioso, a defender que la cantera estaba arrendada desde el 11 de junio de 2014, pese a que no se autorizó la cesión de la concesión hasta el 5 de junio de 2015 (documento aportado con la demanda).

También merece advertirse que en el presente caso la denegación de la prueba resultó motivada y correcta, ya que la presunción de certeza de los hechos constatados por los agentes no precisan su ratificación y la prueba pericial pudo aportarla, en lugar de interesarla de la administración, máxime cuando tan solo trataba de acreditar la magnitud de la derivación (documento 15 del expediente).

Lo anterior abunda en la desestimación del recurso para lo que, como dijimos, ya resultaba suficiente la reiteración de los fundamentos en los dos precedentes judiciales citados y parcialmente transcritos.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. MARTA DÍAZ AMOR, en nombre y representación de PICHEL OBRAS Y PROYECTOS, S.L. contra la resolución de 31 de enero de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 30 de octubre de 2015, por la que se le impuso una sanción de 5.155,07 €, la obligación de indemnizar los daños fijados en 773,26 € y la retirada de las mangueras o cualquier instrumento de captación utilizado para derivar el cauce, con demolición de los depósitos de agua, con imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que yo Letrada de la Administración de Justicia, certifico