Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 427/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 503/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 503/2017
SENTENCIA Nº 427/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Alberto Andrés Pereira
Magistrados
Don José Manuel de Soler Bigas
Don Francisco Sospedra Navas
Don Eduardo Paricio Rallo
En la ciudad de Barcelona, a 31 de mayo de 2019.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, sección
quinta, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 503/2017, interpuesto por D.
Rogelio , quien no ha comparecido en legal forma en esta instancia, siendo parte apelada la Subdelegación
del Gobierno en Girona, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 62/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2017 mediante la cual se desestimó el recurso interpuesto por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Rogelio , recurso que fue admitido en ambos efectos emplazándose a la contraparte para pronunciarse sobre el mismo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor impugnó ante el Juzgado de instancia la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Girona que denegó su solicitud de tarjeta de residencia como familiar de un ciudadano de la Unión Europea. Dicha resolución quedó fundada en motivos graves de orden público fundamentados en la conducta del interesado, lo que a juicio de la Administración constituía una amenaza real, actual y suficientemente grave que afectaba un interés fundamental de la sociedad. A ello se añaden motivos graves de salud pública, con el mismo efecto anterior.

El Juzgado desestimó el anterior recurso. Argumenta la sentencia que no se llegó a conceder la autorización por silencio en la medida que la Ley orgánica 4/00, de aplicación supletoria, solo prevé el silencio positivo en el caso de renovación de la autorización inicial o para la autorización de larga duración, mientras que estamos ante una autorización inicial en relación a la que la que la Ley prevé un sentido desestimatorio. En cuanto al fondo, considera que las condenas que pesan sobre el actor tienen una entidad grave, son reiteradas y justifican la denegación de la tarjeta de residencia solicitada.

El actor formula recurso de apelación contra la anterior sentencia. Alega en primer lugar que la Administración superó el plazo de tramitación de tres meses, operando en este caso el silencio positivo puesto que la Ley orgánica 4/2000 solo se aplica supletoriamente en caso de resultar favorable al afectado, que no es el caso. Entiende, pues, que hay que estar a la regla general de silencio positivo de la Ley 30/92, sin que por otro lado la tarjeta de residencia pueda ser asimilada a la autorización inicial prevista en la Ley orgánica.

Añade el actor que los antecedentes penales que le constan están extinguidos y no constan detenciones policiales posteriores, de forma que no pueden ser interpretados como un riesgo actual y suficientemente grave; una interpretación que permitió la expedición del visado para la reagrupación familiar. Por el contrario, alega que debe primar el principio de protección de la familia.



SEGUNDO.- El artículo 8 del Real Decreto 240/07 establece un plazo de tres meses para la tramitación de la tarjeta de residencia de familiares de ciudadanos de la Unión Europea.

En el caso que nos ocupa no se discute que la Administración desbordó el citado plazo. En efecto, el actor presentó su solicitud en fecha 18 de junio de 2015, mientras que la resolución fue dictada el 17 de setiembre de 2015, pero no se notificó hasta el 27 de octubre de ese año, siendo éste el dies a quo del plazo de resolución.

El Real Decreto 240/07 no incluye ninguna referencia a los efectos del silencio. Como se ha indicado, el Juzgado de instancia considera que resulta aplicable la previsión de la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000, en el sentido que en el caso de la autorización inicial -a la que se asimilaría la tarjeta de residencia que nos ocupa- el transcurso del plazo de resolución sin notificar la misma tiene un efecto desestimatorio.

El régimen jurídico aplicable a la residencia de los familiares de ciudadanos de la Unión Europea es el que establece el Real Decreto 240/07, norma ésta que transpone a nuestro ordenamiento interno la Directiva de la Unión Europea 2004/38/ CE. El mismo reglamento establece el sistema de fuentes, distinguiendo entre régimen sustantivo y procedimiento. En el primer ámbito, la disposición final cuarta determina la aplicabilidad directa de la Ley orgánica en los supuestos de los familiares de ciudadanos de la Unión que no cumplan los requisitos del propio reglamento especial. En cuanto a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto, se dispone la aplicabilidad de los preceptos de la Ley orgánica ' con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos'. Un planteamiento que, por otro lado, queda establecido en el artículo 1.3 de la propia Ley orgánica 4/2000.

Se establece pues una supletoriedad de la Ley orgánica 4/2000 para los aspectos no contemplados en el Real Decreto 240/07 en los que aquella norma sea más favorable que la normativa europea, siempre que no exista contradicción con la misma.

El anterior régimen de fuentes se refiere a los aspectos sustantivos del régimen jurídico en cuestión.

En cuanto al procedimiento, la disposición adicional segunda del mismo Real Decreto 240/07 establece la supletoriedad en bloque de la Ley orgánica 4/2000 y de su reglamento de aplicación. También la de la legislación básica sobre procedimiento, incluida su normativa de desarrollo. En ambos casos, siempre que la norma española no se oponga al derecho europeo.

Pues bien, de acuerdo con la sistematización a la que responden las Leyes 39/15, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, y 40/15, de régimen jurídico del sector público, el régimen de silencio administrativo debe ser calificado como una institución de procedimiento administrativo, puesto que se encuentra encuadrado en la primera Ley.

Consiguientemente, resulta aplicable al caso el régimen de fuentes normativas establecidas en el Real Decreto 240/07 para el régimen jurídico sustantivo, de forma que la Ley orgánica 4/2000 opera supletoriamente en el aspecto que nos ocupa. Por consiguiente, resulta aplicable al caso el régimen de silencio administrativo negativo introducido por la disposición adicional primera de dicha norma.

Por consiguiente, debemos desestimar el recurso de apelación en este aspecto.



TERCERO.- En cuanto al fondo del recurso, como se ha adelantado, la Administración denegó la tarjeta de residencia solicitada por el actor a partir de la valoración de los antecedentes penales y policiales que le constaban. Concluyó en este sentido que la residencia del interesado en España comportaba una amenaza real, actual y suficientemente grave que afectaba un interés fundamental de la sociedad.

El artículo 15 del Real Decreto 240/07 admite la posibilidad de que, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, pueda impedirse la entrada en España del afectado, o denegar la inscripción en el registro, o la tarjeta, o acordar su expulsión, este último supuesto sólo si constan motivos graves de orden público o seguridad pública. En cualquier caso, la denegación del registro o la tarjeta de residencia basada en razones de orden público o seguridad pública debe quedar fundada exclusivamente en la conducta personal del afectado, y siempre que la misma constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte el interés fundamental de la sociedad y que debe ser valorada de acuerdo con los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que consten, sin que la existencia de condenas penales sea por sí sola motivo suficiente al efecto. Un planteamiento que reproduce la previsión del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE Pues bien, en el caso que nos ocupa debemos compartir la valoración efectuada por la Administración al denegar la solicitud del recurrente. En efecto, constan al recurrente diversas condenas penales; concretamente, una primera de 23 de febrero de 2005 por tráfico de drogas, a una pena de tres años de prisión; una segunda, de fecha 17 de abril de 2007 también por tráfico de drogas, a 3 años y ocho meses de prisión; y una tercera de fecha 20 de abril de 2006 por un delito de lesiones, a un año de trabajos en beneficio de la comunidad. A parte, constan así mismo diversos antecedentes policiales referidos a diversas detenciones entre los años 2003 y 2006 por los delitos de lesiones, robo o hurto de vehículo y cultivo o elaboración de drogas. Unos antecedentes que, por su naturaleza, gravedad y reiteración y son susceptibles de fundamentar la conclusión a la que llegó la Administración en cuanto al riesgo que puede suponer el interesado para la seguridad y el orden públicos.

Las anteriores consideraciones nos llevan a desestimar el recurso inicialmente interpuesto por el actor, confirmando la resolución que denegó su solicitud de tarjeta de residencia como familiar de ciudadano dela Unión Europea.



CUARTO.- Según dispone el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional corresponde imponer las costas al recurrente en segunda instancia cuando se desestime totalmente el recurso. Atendidas las circunstancias del caso y en atención a la trascendencia procesal y sustantiva del mismo, se estima adecuado limitar las costas en los términos de la parte dispositiva.

En virtud de los anteriores fundamentos,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Rogelio contra la Sentencia de 20 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Girona en el procedimiento abreviado nº 62/2016 y confirmar la sentencia apelada.

Segundo.- Imponer las costas procesales al recurrente, costas que en ningún caso superaran el máximo total de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.