Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 427/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 945/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 945/2018

SENTENCIA NÚMERO 427/2019

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Seccion segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28/09/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 100/2018, en el que se impugna la resolución de 19 de diciembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

Son parte:

- APELANTE: Gaspar, representado por la Procuradora Dª VANESSA DIAZ MANZANO y dirigido por el letrado Dº JAIME APERRIBAY GANZABAL.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Álava-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Gaspar recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde revocar la resolución apelada por resultar inejecutable íntegramente, al amparo del artículo 105 de la L.P.A. Ley 30/1992, de 26 de noviembre por causa sobrevenida de inexpulsabilidad,

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Álava, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso y se confirme la Sentencia impugnada.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6.Se interpone el presente recurso de apelación número 945/2018 contra la sentencia número 289/2018, de 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 100/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de diciembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

7.La resolución de 19 de diciembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava puso al interesado, nacional de la República de Camerún, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular apreciando que, además de carecer de título habilitante para su estancia, se hallaba indocumentado ignorándose cuándo y por dónde efectuó la entrada, habiendo sido sancionado por resolución de 16 de junio de 2014 por estancia irregular cumpliendo el deber de salida obligatoria, y constándole antecedentes penales en virtud de sentencia de 12 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria-Gasteiz, por un delito de hurto, razonando que tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-38/14 no cabe sancionar con multa la estancia irregular de acuerdo con lo previsto por el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

8.Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional que fue desestimado por la sentencia apelada razonando que tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-38/14, de acuerdo con la doctrina establecida por la sentencia de la Sección tercera de esta Sala número 180/2018, de 11 de abril no cabe sancionar con multa la estancia irregular, no concurriendo los supuestos de excepción a la decisión de retorno que establece el artículo 6.1 de la Directiva de retorno previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6. A ello añade que la resolución apreciar circunstancias negativas que justifican la imposición de la sanción de expulsión de acuerdo con la doctrina jurisprudencial previa a la sentencia del TJUE.

9. Finalmente rechaza la sentencia el motivo de impugnación que denunciaba la infracción del artículo 57.5.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por la razón de que el recurrente era perceptor de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos, razonando que la Sección Tercera de esta Sala en la sentencia 249/2017, de 18 de abril concluye que no se trata de una prestación ordenada a la inserción o reinserción social o laboral sino consta la suscripción de un convenio de inserción social o laboral, que no consta en el supuesto de autos.

10. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo, implícitamente, su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde 'revocar la resolución citada por resultar inejecutable íntegramente, al amparo del artículo 105 de la LPA Ley 30/1992, de 26 de noviembre por causa sobrevenida de inexpulsabilidad.'

11. Alega el apelante que tiene 29 años (error, puesto que nació el NUM000/1979) y reside en Vitoria-Gasteiz desde hace 10 años, donde tiene a su familia, habiendo llevado a cabo acciones tendentes a su inserción social y laboral, causándole la resolución recurrida daños y perjuicios de difícil reparación por la imposibilidad de obtener una autorización de residencia.

12. Insiste en que el hecho de ser beneficiario de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos impide su expulsión.

13. La Administración general del Estado se opuso al recurso por los propios motivos de la sentencia apelada.

14.SEGUNDO: La infracción de estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión, sanción que no cabe modular ni siquiera en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno ni, en su caso, de los supuestos de no devolución del art. 5 de la misma.

15. La STS de 12 de junio de 2018 (Rec. 2958/2017), seguida de otras, así las de 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017), 19 de diciembre de 2018 (Recurso 5248/2017), y 8 de febrero de 2019 (Recurso 4666/2017), ha supuesto un giro radical en la doctrina jurisprudencial acerca del principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones de multa o expulsión por estancia irregular,fijando la doctrina legal a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), concluyendo que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

16. Más aún, de acuerdo con la doctrina establecida por la reciente STS de 21 de enero de 2019 (recurso 4856/2017), los supuestos de excepción a la decisión de retorno contemplados por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno ni los supuestos de no devolución contemplados por el artículo 5 de la misma operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de una manera sustitutoria la sanción de multa. Así resulta del fundamento jurídico cuarto, del siguiente tenor literal:

"CUARTO.-Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en lasentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en elapartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa."

17. De acuerdo con dicha doctrina, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada.

18. Ello no obstante, cabe decir, que igualmente procedía la desestimación del recurso en el marco de la jurisprudencia previa relativa al principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones por estancia irregular, puesto que, además de la estancia irregular concurren las circunstancias negativas de hallarse indocumentado por no presentar el pasaporte ante la Oficina de Extranjería, por pesar sobre el recurrente una salida obligatoria incumplida consecuente a una previa resolución sancionadora por estancia irregular, y los antecedentes penales mencionados por la resolución recurrida.

19.TERCERO: El hecho de que el apelante sea beneficiario de la renta de garantía de ingresos no impide su expulsión ex artículo 57.5.d) LOEX, en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (Recurso de casación 2958/2017 ).

20. El recurrente alegó en la vía administrativa que era beneficiario de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos, si bien no aportó prueba alguna al respecto.

21. En la vía judicial aportó como documento nº3 una certificación de Lanbide emitida el 23/01/2017, que acredita que es perceptor de la renta de garantía de ingresos desde el 01/01/2017.

22. La resolución sancionadora guardó silencio sobre la relevancia de dicha circunstancia a los efectos de la sanción a imponer y en especial desde la perspectiva de lo previsto por el art. 57.5.d) LOEX.

23. La sentencia apelada rechaza el motivo de impugnación razonando que el hecho de ser beneficiario de dicha prestación asistencial no puede impedir la imposición de la sanción de expulsión por la razón de que no consta acreditada la suscripción de un convenio de inserción con la Administración autonómica gestora de la prestación, siguiendo en ello pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Sala.

24. La Sección Tercera de esta Sala consideró, en distintos pronunciamientos que la renta de garantía de ingresos regulada por la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo que la desarrolla, no satisface las exigencias del artículo 57.5.d) LOEX para impedir la imposición de la sanción de expulsión si el interesado no acredita la suscripción de un convenio de inserción, y de otro lado, que se trata de una circunstancia que debe ser tomada en consideración en fase de ejecución de la resolución sancionadora.

25. Esta Sección Segunda, sin embargo, ha venido interpretando que dicha prestación, de conformidad con la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, está dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y que no se trata exclusivamente de una prestación económica, sino de un complejo sistema asistencial que incorpora a su perceptor a un proceso de inserción social guiado por la propia Administración, proceso en el que el interesado asume obligaciones dirigidas a dicho fin cuyo incumplimiento puede determinar la suspensión de la prestación, concluyendo que, en atención a la propia naturaleza de la prestación, satisface las exigencias del artículo 57.5.d) LOEX de estar destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral del beneficiario, de forma que la cumplimentación del convenio de inserción constituye un deber que incumbe a la propia Administración, y su omisión no le puede ser reprochada al interesado.

26. Ahora bien, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 en el recurso de casación número 2958/2017 sentando la doctrina de que ante la infracción de estancia irregular no cabe la imposición de multa sino única y exclusivamente la sanción de expulsión, lo que produce el desplazamiento del marco normativo establecido por el artículo 55.1.b) en relación con el artículo 53.1.a) LOEX, y la doctrina jurisprudencial que lo interpretaba, a tenor del cual la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular era la de multa salvo que concurrieran circunstancias negativas que agravarán la conducta del interesado, obligado resulta concluir que asimismo dicha doctrina produce el desplazamiento del artículo 57.5.d) LOEX que impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros que se hallen en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

27. En efecto, el artículo 57.5.d) LOEX impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, lo que determina que la única sanción que cabe imponer al extranjero en situación irregular que sea perceptor de una prestación de tal naturaleza es la de multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX.

28. Ahora bien, dicho supuesto de excepción a la expulsión, en cuanto equivale a la decisión de retorno que exige el artículo 6 de la Directiva de retorno, no encuentra acomodo ni en los supuestos de no devolución previstos por el artículo 5 ni en los supuestos de excepción a la decisión de retorno previstos por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, razón por la cual, la primacía y el efecto directo del Ordenamiento comunitario, interpretado en los términos en que lo hizo la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en los términos en que lo hace la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, obligan a concluir que la excepción a la sanción de expulsión prevista por el artículo 57.5.d) LOEX, no puede operar, quedando desplazado dicho precepto y resultando obligada la interpretación del ordenamiento nacional de conformidad con la Directiva de retorno, que exige una decisión de retorno ante la situación de estancia irregular, con la que sólo se compadece la sanción de expulsión prevista por el artículo 57.1 LOEX.

29. ÚLTIMO:Costas.

30. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a la imposición de las costas a la recurrente, teniendo en cuenta que la presente sentencia se funda en una novedosa doctrina jurisprudencial que se inicia en el mes de junio de 2018 ( artículo 139.1 LJCA) con anterioridad la interposición del recurso de apelación pero en fechas muy próximas. Además de ello la cuestión relativa a la circunstancia obstativa a la sanción de expulsión que hemos analizado en el precedente fundamento, justifica adicionalmente la no imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 945/2018, interpuesto contra la sentencia número 289/2018, de 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 100/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de diciembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.-Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0746 15, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.