Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 428/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 929/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 929/16
SENTENCIA NÚMERO 428/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 249/2015 , en el que se impugna :
la resolución de 1 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que acordó denegar la
autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.
Son parte:
- APELANTE : D. Simón , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA CARCEDO MENDÍVIL y
dirigido por el Letrado D. MANUEL BENÍTEZ GRAJERA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Simón recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el mismo, se revoque la sentencia apelada procediéndose a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, denegada al recurrente y con expresa imposición de costas a la otra parte.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido al Abogado del Estado para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/09/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 249/2015 seguido ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 2 de Bilbao .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Simón contra la resolución de 1 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que acordó denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

El recurrente es padre de una menor de nacionalidad española. La sentencia concluyó que ha sido condenado por sentencias judiciales firmes, entre ellas delitos de violencia de género y doméstica dentro del ámbito familiar, con medidas cautelares de alejamiento respecto de su esposa, madre de la menor; y de la propia menor por secuestro. Se añade que no se acredita que el abono de la pensión alimenticia haya sido estable, ni que mantenga relación paternofilial con su hija de forma continuada. En concreto se indica que sólo acredita que abonó 150 euros en el último año, aportó en el acto de la vista documentación relativa al abono de otras dos pensiones. Consta una visita en el punto de encuentro el 6 de julio de 2015. Y se aportó un documento del Ayuntamiento de Barakaldo de fecha 15/07/2016 donde acudió el recurrente para dar curso al régimen de visitas respecto de su hija.

La parte apelante discrepa de la sentencia, invocando distintas sentencias en relación con la situación del progenitor de un menor español, miembro de un tercer estado, y la relevancia que pudieran tener los antecedentes penales a los efectos de la solicitud de residencia por arraigo. Se alega el derecho al principio de protección jurídica de la familia. Se argumenta que aunque sólo consta una transferencia de 150 euros a la madre en concepto de pensión alimenticia el 15.7.2015, y una visita en el punto de encuentro el 6.7.2015, fechas inmediatamente anteriores a la solicitud, el recurrente ha hecho todo lo posible por abonar la pensión de la hija, pero ha tenido obstáculos, y aporta abonos posteriores (el 10.9.2015).



SEGUNDO.- La posición de la Sala respecto a la cuestión de derecho que se suscita, se expone, entre otras, en STSJPV de 14 de junio de 2017 (rec. 893/2016 ): ' Autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar; art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011; relevancia de ser padre de menor español, además de ciudadano de la Unión Europea; interés superior del menor español; estar al corriente de las obligaciones paterno filiales. Precisiones sobre los antecedentes penales.

La cuestión que se debe resolver consiste en si conforme a derecho fue la decisión de la Administración, ratificada por la sentencia apelada, de denegar la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, que interesó el apelante el 20 de noviembre de 2015 , con soporte en el supuesto del art. 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

Ya veíamos como la Administración soportó el pronunciamiento desestimatorio en la existencia de antecedentes penales.

La sentencia apelada hace alegatos complementarios, dado que, tras constatar la existencia de antecedentes penales, entra en consideraciones sobre la no concurrencia del requisito de que en este caso los hijos menores de nacionalidad española del apelante estuvieran a su cargo, en el fondo para concluir que no se cumplirían plenamente los requisitos referidos al arraigo y destacar la relevancia del aspecto negativo de los antecedentes penales.

Aquí debemos ratificar que cuando se está autorizando residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, del art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, no es obstáculo para ello y sin más la existencia de antecedentes penales.

En relación con ello, venimos señalando, entre otras en la sentencia 112/2017, de 1 de marzo, recaída en el recurso de apelación 692/2016 que para responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos partir de tener presente que lo que se solicitó por el interesado, el 20 de noviembre de 2015, se denegó por la Administración y confirmó la sentencia apelada, fue la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, estando a la regulación recogida en el art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, según el cual podrá concederse: < < Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo > > .

En este ámbito, en primer lugar, ha de quedar superado el debate en relación con los antecedentes del interesado, porque la previsión normativa sobre la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, a diferencia de lo que el propio precepto recoge en relación con el arraigo social y laboral, no va a exigir como presupuesto la carencia de antecedentes penales, por lo que la concurrencia del arraigo familiar, vinculado a acreditarse que el interesado estaba al corriente de las obligaciones paterno filiales en su condición de padre de menor de nacionalidad española, irrelevantes son, en principio, los antecedentes penales.

Ello enlazando con la relevancia que se ha dado, tanto por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la existencia de menores de edad de nacionalidad española.

Con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podemos remitirnos a sentencias de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, en los asuntos C- 165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial promovida por auto de 20 de marzo de 2014 del Tribunal Supremo de España , y en el asunto C-304/2014 , también en respuesta a cuestión prejudicial, en este caso promovida por órgano judicial de Reino Unido.

Debemos recordar que en relación con la cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo, ha recaído la STS de 10 de enero de 2017, en el recurso 961/2013 , en este caso en relación con la denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por existencia de antecedentes penales, cuya relevancia se va a excluir en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en ese ámbito.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en el asunto C-304/2014, vino a declarar: < < El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión.

No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente > > .

En el supuesto que nos ocupa el recurrente presentó con fecha 27 de julio de 2015 una solicitud de autorización prevista en el art. 124.3 (arraigo familiar por ser progenitor de menor español): ' 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.' Los hechos son los siguientes, según resulta del expediente administrativo: 1.- La menor nació en Burgos el NUM000 de 2010, hija del recurrente y de una ciudadana española.

2.-Constan los siguientes antecedentes penales: a) sentencia de 11.7.2009 por falsificación de documento público.

b) sentencia de 20.10.09 robo con fuerza en las cosas.

c) sentencia de 5.3.10 robo con fuerza en las cosas.

d) sentencia de 10.10.2012 -quebrantamiento de condena o medida cautelar.

e) sentencia de 25.4.2014 : quebrantamiento de condena o medida cautelar.

f) sentencia de 9.10.14 -quebrantamiento de condena o medida cautelar g) sentencia de 6.6.2014 : quebrantamiento de condena o medida cautelar.

Según los datos policiales: - a fecha 15.7.2015 existen diligencias 343/15 seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, por malos tratos habituales en el ámbito familiar, en vigor.

- a fecha 14.7.2015-se siguen diligencias 2517/14, en el Juzgado de Instrucción num. 3 de Barakaldo por secuestro, en vigor.

- a fecha 3.7.2015- por robo en las cosas.

Consta que en las diligencias 1517/14, se adoptaron medidas cautelares de protección de la menor.

Con otras identidades le constan otros antecedentes policiales.

En el año 2011 (22.9.2011) se adoptaron medidas cautelares: prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la víctima (madre de la menor), y prohibición de comunicar con ella por ningún medio. Las medidas se agravaron, imponiéndole pulsera telemática, y prohibición de acudir a Barakaldo (f.42).

Se aportó un auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo de fecha 11 de junio de 2015 , tras haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm.

13/2013 de 5 de abril , dictada por el Juzgado de Violencia de Barakaldo en la que se suspendía el régimen de visita del padre en relación con la hija menor. La sentencia dictada en apelación fijaba un régimen de visitas a desarrollar en el punto de encuentro familiar correspondiente, como ya se había dispuesto en auto de 22 de septiembre de 2012. Como se indica en el fundamento jurídico segundo, está vigente orden de protección a favor de la menor frente a su padre, por presunto delito de tentativa de sustracción de menores, de forma que el contacto de la menor con su madre se circunscribe estrictamente al régimen de visitas a desarrollar en el punto de encuentro.

En estas circunstancias no podemos compartir la afirmación del recurrente de que está al corriente de las obligaciones familiares con el menor. Según resulta de los datos aportados incluso ha sido precisa la adopción de medida cautelar de protección de la menor, que según consta fue quebrantada en cuatro ocasiones por su progenitor. No podemos concluir que el hecho de que abonara una pensión de 150 euros y solicitara una visita en el punto de encuentro en fechas inmediatamente próximas a la solicitud de 'arraigo familiar', pueda integrar el concepto de 'estar al corriente de las obligaciones paterno-filiares respecto de la menor', cuando lo que se acredita es que se han tenido que adoptar medidas cautelares de protección de la menor, que resultan difícilmente compatibles con una relación paternal normalizada, ni desde el punto de vista de las exigencias de mantenimiento de la menor durante los cinco años anteriores, desde su nacimiento; ni desde la perspectiva de otros aspectos no ecónomicos de una relación paternal cuando, como hemos indicado, subsisten medidas cautelares en sede penal de protección de la menor frente a su progenitor. Es claro que en estos supuestos debe primera el interés del menor, y su derecho al desarrollo de la personalidad en un contexto familiar y social normalizado, manteniendo el derecho a relacionarse con ambos progenitores. Pero en este caso, como hemos indicado, no sólo no existe convivencia, sino que existen medidas cautelares de protección de la menor frente a su padre, y no se acredita que existan siquiera lazos afectivos consolidados entre el recurrente y su hija, que permitan sostener la afirmación de 'arraigo familiar' en que se basa su solicitud.

No podemos concluir por ello que deba privarse de relevancia a la existencia de los múltiples antecedentes penales del recurrente (incluso con varias identidades), ante la prevalencia del interés de la menor, que, como hemos indicado, no se presenta, en este caso, en los términos que resultan del art. 124.3 del RD 557/2011 .



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas fijando el límite máximo de 300 euros por el concepto de honorarios de Letrado.

Con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Simón CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2016 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 249/2015 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE BILBAO, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO EL LÍMITE DE 300 EUROS, POR EL CONCEPTO HONORARIOS DE LETRADO DE LA PARTE APELADA.

CON PÉRDIDA DEL DEPOSITO CONSTITUIDO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0929 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.