Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 428/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1212/2016 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001212/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0000691
SENTENCIA Nº 428/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos representado por la Procuradora Dña.
Eva Badías Bastida y defendido por la Letrada Dña. Farah Attari Stouti, contra la Sentencia n.º 167/2016,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
66/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la Abogacía General
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 167/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 66/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida y se deje sin efecto la expulsión acordada.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 21 de mayo de 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 167/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 66/2016.

En el fallo se desestima la demanda, con costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia señalando que examinado el expediente, que consta la resolución de incoación que propone ' imponer la sanción de expulsión con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, ... tomando en cuenta que comparece voluntariamente una vez citado, por constarle siete reseñas por presunto robo con fuerza, y una por delito contra la salud pública, y asimismo cuatro condenas firmes por los mismos hechos.

Consta al folio 23 certificado de antecedentes penales, constándole cuatro condenas penales por robo con fuerza y contra la salud pública, todas ellas suspendidas' Razona que la pena a valorar es 'en abstracto', que es el caso, y que en cuanto a la residencia permanente ( art. 57.5 L.O. 4/2000 ), y conforme a la doctrina judicial que expone, expresa que aunque es cierto que el recurrente acredita el empadronamiento junto con sus padres y hermanos y haber desempeñado actividad laboral, la actividad delictiva del mismo hace que prime el interés consistente en la preservación del orden público y por esa ponderación la resolución recurrida resulta conforme a Derecho.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Inadecuada motivación de la resolución administrativa recurrida al no haber ponderado las circunstancias del recurrente, lo que no se subsana a través de la resolución judicial.

2. Falta de motivación de la tramitación a través del procedimiento preferente, siendo el recurrente un residente de larga duración, desde 2003, autorización renovada en 2008 y vigente al momento de incoarse el procedimiento, con domicilio estable; en la incoación se hace sólo referencia a la existencia de antecedentes policiales, sin mayor concreción.

3. Falta de motivación conforme a la doctrina del TC ( STC 140/2009, de 15/junio ) y a lo previsto en el apartado 5 del art. 57 L.O. 4/2000 .

4. Improcedencia de la sanción: en vía administrativa no se tuvo constancia de sus antecedentes penales; fue en el acto de la vista cuando se tuvo conocimiento de los mismos; los 'hechos' son de 2011 y 2012 y la sanción de expulsión fue impuesta en 2016; nunca ha ingresado en un Centro Penitenciario; el Juzgado de lo Penal suspendió la aplicación de la pena, criterio que pone de manifiesto que el apelante difícilmente puede suponer una amenaza real, actual, suficiente y grave para el orden público.

Conforme a la doctrina del TJUE, teniendo en cuenta que la regulación de aplicación es transposición de la Directiva 2003/109/CE, y que el recurrente es residente de larga duración, es claro que el recurrente no representa una amenaza 'grave y actual'.

5. Gran arraigo social, laboral, familiar y económico del recurrente.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: se resalta que la medida impuesta es de 'policía' y que el recurrente no es residente de larga duración sino que se encuentra en territorio español de forma irregular.



QUINTO.- El examen de los motivos de la apelación: A) Sobre el procedimiento El art. 63 de la L.O. 4/2004 dice: ' Procedimiento preferente.

1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.' En el acuerdo de incoación claramente se indica que se tramita como preferente por estarse en el caso del art. 57.2 y se hace específica referencia a cuatro condenas. Por tanto, es claro que la ley prevé el procedimiento preferente cuando se está en el caso del art. 57.2.

B) Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art. 57.2 L.O. 2/2000 y que los delitos cuya condena integraría, en principio, el presupuesto para su aplicación, son los siguientes: un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, tipo básico ( art. 368 CP : 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. ) y tres condenas por respectivos delitos de robo con fuerza en las cosas (art. 238 en relación con el 240: 1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años. ).

Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista para los dos tipos penales por los que se ha condenado al autor no son 'superiores a un año'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala y Sección n.º 327/2018, de 27/ junio (recurso de apelación 73/2016 ), '... conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17 , dichas condenas penales no hubieran justificado la aplicación del art. 57.2 de LOEX, pues ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el código penal , señalando en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador ; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Y como quiera que el delito con robo con fuerza en las cosas previsto en el art. 240 del CP , tiene atribuida una pena entre uno y tres años, no resultaba de aplicación el art. 57.2 LOEX , que habla ) El precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. ' Reiteramos que, en el presente caso, las penas previstas son inferiores a un año de privación de libertad.

Concluimos, conforme a la doctrina expuesta, que no se cumple el presupuesto fundamental para la aplicación del art. 57.2 que es el que funda en primer término la aplicación de la medida de policía de expulsión según la interpretación jurisprudencial señalada. Por tanto, la resolución recurrida no resulta conforme a Derecho, por ese motivo básico, y no resulta necesario entrar en el resto de los motivos de apelación.

Ello conlleva la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede no imponer las costas en primera instancia por aplicarse a través de la presente sentencia una doctrina jurisprudencial contenida en la reciente sentencia de 31/mayo/2018 ; y al amparo de lo previsto en el mismo precepto, no cabe imponer las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos frente a la Sentencia n.º 167/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 66/2016, que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcos frente a la resolución de 14/octubre/2015 de la Delegación del Gobierno en València, que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional por aplicación del art. 57.2 LO 4/2000 , resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

b) No imponer las costas de primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.