Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 429/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4366/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00429/2018
Recurso de Apelación nº 4366-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 19 de julio de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4366-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Luis Couce Vidal, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , asistido del Letrado
D. Salvador Fernández Franco; contra la sentencia nº 32/2017, de 22 de marzo de 2017, del Juzgado de lo
Contencioso- administrativo de Ferrol . Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística,
representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol se dictó con fecha 22 de marzo de 2017 sentencia en autos de PO nº 196/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.

Luis Couce Vidal en nombre y representación de D. Pablo Jesús , frente a la resolución dictada el 24 de marzo de 2015 por el Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por los demandantes frente a la resolución de 5 de mayo de 2014, dictada por la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística. Todo ello, sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Pablo Jesús se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación anule dejándolos sin valor ni efecto los actos administrativos recurridos.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Pablo Jesús (Procurador D. Luis Couce Vidal) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se sostiene la ausencia total de procedimiento valorada por los peritos autores de los informes, porque aparecieron elementos tardíamente, lo cual ha limitado el desarrollo del procedimiento administrativo. Que la información de que se ha partido es errónea con relación a la búsqueda de la licencia municipal y por no realizar un trabajo de campo más riguroso para separar entre las obras que se estaban ejecutando y las partes que permanecieron en su estado original. En el informe de los servicios técnicos municipales de que se parte para incoar el procedimiento se considera que no hay licencia municipal para las obras de ampliación.

Que consta la licencia otorgada el 8 de enero de 1980, de ampliación de la concedida en 14 de agosto de 1979, para fundir piso, fundir desván y ponerle tejado a la vivienda en 8x16 metros. Se ha prescindido de las imágenes aportadas de donde se deriva la inexistencia de aumento de volumen, no habiendo variado la envolvente de la vivienda. Se ha ordenado la demolición de la parte de la vivienda no tradicional. Insiste en el error del ayuntamiento al manifestar que no tenían licencia. Inexistencia de infracción reconocida en los dos informes periciales aportados por el demandante que están en contradicción con el informe de la subinspectora urbanística, de donde deriva el error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Al respecto de las alegaciones de la parte apelante sobre la existencia de licencia, ha de anticiparse que una vez que la misma obra en las actuaciones, se parte de su existencia pero habrá de concretarse qué obras amparaban esa licencia. Y ello por cuanto la demandante reconoce la realización de las obras de ampliación, si bien considera que el incremento de volumen es inferior al permitido en la LOUGA basándose en el anteproyecto de 2017 en que se hace referencia a la licencia de 1979. Lo que hace este anteproyecto es comparar, es un informe de legalización, cuando ya se han realizado buena parte de las obras, el volumen final proyectado con el volumen de la edificación que existía al momento de elaborar el anteproyecto en diciembre de 2013 que incluye la nueva planta bajo cubierta que no existía en la edificación tradicional originaria y las obras de ampliación posteriores.

En las fotos que acompañan a la denuncia de la Policía Local, folios 28 y siguientes del expediente administrativo, se ven las obras de ampliación; así como en las fotos del informe del arquitecto técnico municipal, folios 45 y siguientes; y se especifican en el informe de la subinspectora urbanística de la APLU.

La documentación aportada por la parte apelante no desvirtúa que el volumen de la ampliación supera el límite legal del 10% del volumen originario de la edificación tradicional con infracción del artículo 40 de la LOUGA. Como se indica en el informe de la Subinspectora Urbanística, desde el exterior se observa claramente una parte de apariencia tradicional con cerramientos antiguos, de piedra, con carpinterías colocadas; y otra parte con cerramientos de ladrillo de nueva construcción y sin carpinterías. La parte de nueva construcción no es tradicional ni preexistente a las obras objeto del expediente. Por eso se les requirió para que solicitasen autorización urbanística autonómica para las obras de rehabilitación de la edificación tradicional originaria. Y las obras y usos, en suelo rústico sin autorización autonómica, de ampliación de la edificación, de adición de planta bajo cubierta y construcción de dos plantas incluyendo la terraza, y la parte destinada a garaje, no son legalizables y se ordena la demolición.

Con respecto a la prueba practicada lo que se deduce de su examen es que la parte apelante a lo que se refiere es a la no valoración de la licencia de 1979 que aparece en los archivos municipales; no obstante ya ha quedado expuesto que sí que procede su valoración a fin de determinar qué obras amparaba, y si como consecuencia de este análisis se puede llegar a las mismas conclusiones a que se ha llegado por la Administración demandada y en la sentencia apelada.

En la sentencia recurrida se concluye considerando que la zona originaria se construye con la licencia de 1979. Era para fundir piso, desván, colocación de tejado y obras interiores. Con las obras llevadas a cabo se demolieron las fachadas, la pared de ladrillo correspondiente al incremento de altura de toda la edificación, la ejecución de cuatro pilares en la terraza exterior y encima una losa de hormigón armado para cubrir la terraza y convertirla en un porche abierto, con lo que se aumenta el volumen de la edificación, no son obras de reforma y mejora porque se ha demolido la totalidad de la fachada de la edificación anterior y la planta bajo cubierta y se ha reconstruido; conclusiones a que llega tras el examen de los informes y de las fotos obrantes en las actuaciones. La conclusión es la de que como se supera el 10% del volumen edificado, se incumple el artículo 40 de la LOUGA, en relación con el artículo 44.1.a), y no cumple la DT 4ª 3.

Conforme dispone el artículo 40, para las edificaciones existentes de carácter tradicional o de singular valor arquitectónico, 'Se permitirá en cualquier categoría de suelo rústico, previa autorización autonómica con arreglo al procedimiento establecido por el artículo 41, la reconstrucción y rehabilitación de las edificaciones tradicionales o de singular valor arquitectónico, que podrán ser destinadas a vivienda y usos residenciales, a actividades turísticas y artesanales o a equipamientos de interés público. La reconstrucción o rehabilitación habrá de respetar el volumen edificable preexistente y la composición volumétrica original.

Asimismo, previa autorización autonómica, podrá permitirse por razones justificadas su ampliación, incluso en volumen independiente, sin sobrepasar el 10% del volumen originario de la edificación tradicional.

Excepcionalmente, la ampliación podrá alcanzar el 50% del volumen de la edificación originaria cumpliendo las condiciones establecidas por los artículos 42 y 44 de la presente ley'.

En el artículo 44, sobre las condiciones adicionales para otras actividades constructivas no residenciales: '1. Las construcciones en suelo rústico distintas de las señaladas en el artículo anterior, además de las condiciones generales especificadas en el artículo 42 de la presente ley, cumplirán las siguientes: a) La superficie de la parcela en la que se ubique la edificación no será inferior a 3.000 metros cuadrados, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 33º.2, letras f) y j), de la presente ley y en lo que se refiere a la ampliación de cementerios e instalaciones de tratamiento y depuración de aguas.

...'.

Y en la Disposición transitoria cuarta, que contiene el régimen de autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y suelo de núcleo rural: '3. Las construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de la licencia urbanística y de la preceptiva autorización autonómica podrán mantener el uso autorizado, y podrán ejecutarse en las mismas obras de mejora y reforma de las instalaciones sin incrementarla superficie edificada legalmente, aun cuando no cumplan las condiciones de uso y de edificación establecidas por la presente ley.

Asimismo, previa autorización autonómica, con arreglo a lo establecido por el artículo 41, podrán ejecutarse obras de ampliación de la superficie edificada lícitamente, cumpliendo los siguientes requisitos: a) Que no se trate de terrenos que hayan de ser incluidos en el suelo rústico de protección de espacios naturales, de aguas, de costas o de interés paisajístico de acuerdo con la presente ley.

b) Que cumpla las condiciones de edificación establecidas por los artículos 42 y 44 de la presente Ley por el planeamiento urbanístico.

En caso de viviendas en suelo rústico, sólo podrán ampliarse hasta un máximo del 10% de la superficie edificada autorizada.

c) Que se mantengan el uso y la actividad autorizados originariamente, no permitiéndose el cambio de uso.

d) Que se adopten las medidas correctoras necesarias para minimizar la incidencia sobre el territorio y todas aquellas medidas, condiciones o limitaciones tendentes a conseguir la menor ocupación territorial y la mejor protección del paisaje, los recursos productivos y el medio natural, así como la preservación del patrimonio cultural y de la singularidad y tipología arquitectónica de la zona'.

Se trata de obras llevadas a cabo en suelo rústico sin autorización autonómica, por lo que tiene que demoler las obras de ampliación de la edificación tradicional originaria.

En la resolución recurrida se considera que la nueva construcción, para las plantas NUM000 y NUM001 , incluyendo la terraza cubierta, tiene una superficie de 6,20 x 8,13 metros, y altura de 5,31 metros desde la rasante del terreno, bajo cubierta: 10,49 x 8,02 metros y altura en el arranque de la cubierta de 1,22 metros y 3,19 metros en la cumbrera de la fachada este. Por consecuencia, que el volumen de las obras de nueva construcción es de 453,17 m2, por lo que el volumen de la ampliación supera el límite legal del artículo 40, del 10%.

En las visitas de la inspección se constata que las obras se estaban llevando a cabo y así se constata del examen de las fotografías obrante en el expediente.

En el informe que aporta la parte demandante se considera que ha partido la Administración de un error de base que es no tener en cuenta que tiene licencia de obras, y considera que la zona no originaria de la edificación no ha sido ampliada con respecto a lo preexistente a la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística y que la zona no originaria de la edificación fue construida en base a la licencia de obras nº 505 de 10 de diciembre de 1979, con licencia de 8 de enero de 1980, de ampliación de la licencia de 14 de agosto de 1979.

Consta la licencia de ampliación de la concedida en 14 de agosto de 1979, en el sentido de fundir piso, tejado y desván. Es la nº 505. Y consta la de 8 de enero de 1980, para fundir piso, fundir desván, colocación de tejado y obras interiores.

Pero el informe de la parte demandante se elabora a posteriori, tras la realización de las obras, y lo que hace es comparar el volumen final proyectado con el volumen de la edificación existente cuando se elabora el anteproyecto en diciembre de 2013, incluyendo la nueva planta bajocubierta que en la edificación tradicional no existía, de forma que se añaden las obras de ampliación que no existían originariamente sino que fueron realizadas con posterioridad.

Se remite la resolución recurrida a la inscripción en el Registro de la Propiedad, conforme a la cual figura como una edificación de planta baja de 84 m2, 50 m2 de vivienda y 34 m2 almacén; planta de 85 m2. En total, 169 m2. Mientras que en el anteproyecto es una planta baja de 100,98 m2; porche de 2,72 m2; terraza de 16,47 m2; planta NUM000 84,90 m2; terraza de 6,87 m2; planta bajo cubierta de 49,60 m2; terraza de 2,26 m2; edificación auxiliar de 38,20 m2: total de 299,77 m2.

Y el informe técnico municipal describe las obras, folio 41: la planta NUM002 es de 12,60 m. de frente y 8,05 m. de fondo (101,43 m2), planta NUM000 de las mismas dimensiones que la planta NUM002 , incluyendo una terraza abierta de 2,00 m. de frente sobre la fachada oeste, y una planta bajo cubierta de 10,60 m. de frente y el mismo fondo de 8,05 m. (85,33 m2). En total es una superficie de 288,19 m2.

En las fotos se aprecia, tal y como verifica la Subinspectora Urbanística, la parte tradicional de la edificación con cerramientos antiguos, de piedra, con carpinterías colocadas y otra con cierres de ladrillo de nueva construcción y sin carpinterías. La cubierta de nueva construcción, de fibrocemento gris. Admite que la dimensión de la vivienda tradicional no se puede concretar pero sí lo que existe en la fecha de la inspección: aproximadamente 6,33 x 8,02 m., y altura de 5,36 m. respecto de la rasante natural del terreno. Volumen total de 272,11 m2.

La nueva construcción, para las plantas NUM000 y NUM001 , incluyendo la terraza cubierta, tiene una superficie de 6,20 x 8,13 metros, y altura de 5,31 metros desde la rasante del terreno, bajo cubierta: 10,49 x 8,02 metros y altura en el arranque de la cubierta de 1,22 metros y 3,19 metros en la cumbrera de la fachada este. Por consecuencia, que el volumen de las obras de nueva construcción es de 453,17 m2.

En conclusión: el volumen de la ampliación supera el límite legal del 10% del volumen originario de la edificación tradicional, con infracción del artículo 40.

Con respecto a la pericial judicial, se considera que la zona no originaria de la edificación se ejecutó conforme a la licencia municipal de obras de 1980 como ampliación de la edificación tradicional originaria.

Y que en 2012 se pretendió la realización de obras sin autorización autonómica, pero que no son obras de ampliación de edificación tradicional con adición de planta bajo cubierta y nueva construcción de dos plantas, y que la única ampliación y aumento de volumen son las obras de cubrición de la terraza reconvertida en porche abierto. En conclusión, que no procede la demolición de la ampliación de la edificación tradicional, es decir, de toda la edificación no originaria.

Las obras de ampliación serían las realizadas con la licencia de 1979, otorgada en 1980. Parte de la documentación fotográfica aportada por la propia parte demandante para considerar que no existen las obras de ampliación denunciadas, sino tan solo las de cubrición de la terraza, y llega a sus conclusiones comparando las obras originarias, el estado en la fecha de incoación del expediente y en la fecha de la visita al inmueble por el perito. Está de acuerdo con el informe aportado por la parte demandante. Ello frente a las consideraciones de la Administración de que todo lo no originario de la edificación es ampliación que hay que demoler -mientras que el perito considera que la única ampliación es el porche-.

Pero la obra nueva se estaba llevando a cabo cuando se denuncia por la Policía Local, si bien el perito entiende que eran obras de reforma en la zona no originaria pero no las obras de ampliación de la edificación tradicional adicionando la planta bajo cubierta y construyendo las dos nuevas plantas. Ello no se puede compartir porque en las fotos se ve que son obras nuevas, la solera, los andamios, es una obra nueva porque o bien no existía nada antes o bien se ha demolido, cuando no se podían autorizar obras de ampliación de volumen, ni de rehabilitación sino solo de reforma, de forma que en 2010 se le otorgó licencia para la sustitución de la cubierta, sin poder aumentar el volumen ni la altura.

El informe técnico municipal diferencia muy bien las obras: la parte originaria, de 6,10 m. de frente y 8,05 m. de fondo, muros de mampostería. Y la parte nueva, realizada hace unos 30 años, es la ampliación de 6,50 m. de frente y el mismo fondo de 8,05 m. Y la cubierta también con la ampliación, aumentando la altura en 0,90 metros. Y posee la edificación dos partes bien diferenciadas: la parte originaria, de 6,10 m. de frente por 8,05 m. de fondo, de muros de mampostería y otra, de hace aproximadamente 30 años, mirarlo en las fotos, según datos aportados por el promotor, a modo de ampliación sobre la fachada oeste de la primera, mediante forjados de hormigón y fachadas de tabiquería cerámica, de 6,50 m. de frente y el mismo fondo de 8,05 m..

En las fotos de los folios 28 y 29 se aprecia la parte no originaria de la edificación, que fue demolida antes del 28 de febrero de 2012, que es la fecha de las fotos, y se estaba ampliando la parte originaria.

Por eso no se puede compartir la conclusión sobre la antigüedad de la obra a que llega el perito judicial. Se demuele la parte no originaria y se amplía la parte originaria, obras que se están realizando en el momento de la inspección. La licencia a que se refiere el demandante es de 1979, y no puede justificar las obras de 2012 previa demolición de las existentes.

Por ello en la resolución se refiere que se demolió la totalidad de las fachadas no originarias de la edificación; se demolió parte de la estructura (forjados de hormigón del techo de la planta baja y sus pilares), de la zona ampliada no originaria de la edificación. Se demolió la pared de ladrillo correspondiente al incremento de altura de toda la edificación a nivel de la planta bajo cubierta. Se hizo el hormigonado de la nueva estructura en sustitución de la demolida y se ejecuta la nueva tabiquería y la nueva estructura de cubierta y la solera sobre la fachada oeste. Cuando lo único que cabrían serían las obras de reconstrucción o rehabilitación en la parte de la edificación tradicional que aún se conserva respetando el volumen edificable preexistente y la composición volumétrica original, artículo 40. Por ello la ampliación realizada no cumple, porque excede del 10% del volumen originario de la edificación tradicional. En el informe técnico de 17 de octubre de 2013 de la Subinspectora Urbanística, tras la inspección de las obras, indica que el volumen de la antigua edificación tradicional es de 272,11 m3 y el volumen de las obras de nueva construcción es de 453,17 m3, de donde resulta un aumento del 166,5% del volumen de la edificación originaria. Al margen, además, se considera que no respeta la superficie mínima de parcela y lo retranqueos.

De forma que ha de diferenciarse entre la parte original de la edificación y la ampliación (nuevo volumen de la edificación ocupando una superficie de 6,20m.x 8,13 m. y nueva planta bajo cubierta de 10,49 m.x8,02 m., además de la nueva construcción destinada a garaje. Para las obras de rehabilitación o reconstrucción de la edificación tradicional originaria se le concede un plazo para solicitar la autorización. Y para las obras de ampliación en lo que excede de la edificación tradicional originaria se ordena su demolición.

Toda la cubierta se sustituyó al realizar la ampliación mediante planchas de fibrocemento incrementado la altura de todo el conjunto en 0,90 m. aproximadamente a nivel de planta bajo cubierta. No existe vinculación a explotación agrícola o ganadera. La zona ampliada está en el exterior sin finalizar. No hay licencia que ampare las obras de ampliación. Y son obras no amparadas por la licencia de 1979.

Y al realizar la visita se constata que son obras de demolición de todas las fachadas sobre la superficie ampliada no originaria de la edificación; demolición de parte de la estructura también de la zona ampliada no originaria de la edificación; demolición de la pared de ladrillo correspondiente al incremento de altura de toda la edificación a nivel de planta bajo cubierta; el hormigonado de nueva estructura; la nueva tabiquería; nueva estructura de cubierta; la solera; hormigonado de cimentación para la construcción de garaje. No son obras de mera conservación.

En la foto del folio 107 se aprecia bien la parte de la vivienda antigua con los cierres de piedra y carpinterías colocadas y la nueva construcción de ladrillo y sin carpinterías. La parte antigua es de aproximadamente 6,33 m x 8,02 m. y altura de 5,36 m.. Volumen de 272,11 m3. La ampliación es de 6,20 m.

x 8,13 m. y altura de 5,31 m., y el bajo cubierta de 10,49 m. x 8,02 m. y altura de 1,22 m. x 3,19 m. Volumen de 453,17 m3. El volumen total de la vivienda es de 725,28 m3.

En las fotografías se aprecia claramente la diferencia en 2012, entre las obras que se están llevando a cabo, de ampliación de vivienda, y las obras antiguas. Y la licencia de 2010, folio 5 del expediente administrativo, era para la sustitución de cubierta existente de fibrocemento por una nueva de fibrocemento y teja y la construcción de un muro de cierre de piedra. Y lo que se ve en las fotos no son obras de sustitución de cubierta exclusivamente. De forma que es evidente que lo que se lleva a cabo son obras nuevas, de ampliación, incluida la construcción de un garaje. Y cuando acude la policía local constata que se están ejecutando obras, en febrero de 2012, de cambio de cubierta de la edificación con aumento de volumen no ajustándose a las condiciones de la licencia de 2010 sobre cambio de cubierta, y obras de ampliación de vivienda sin licencia municipal, de construcción de vivienda sin licencia, fundición de solera anexa a edificación sin licencia municipal y construcción de cierre de finca sin licencia municipal y todas estas obras están en estado de ejecución, cuando entre otras condiciones se establecía, al conceder la licencia de 2010, la de no poder incrementar la altura ni el volumen existente en la edificación y la de retranquear el cierre.

Por consecuencia, son obras no legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico - ampliación de la edificación mediante la adición de planta bajo cubierta y nueva construcción de dos plantas incluyendo la terraza así como la nueva construcción destinada a garaje-; por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Couce Vidal, en nombre y representación de D. Pablo Jesús ; contra la sentencia nº 32/2017, de 22 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol .

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite toral de 1.000 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección NUM001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.