Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 429/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 276/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchis Fernández-Mensaque.
D. José Ángel Vázquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 11 de abril de 2019.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 276/2019 ,emanado del recurso contencioso-
administrativo nº 172/2017 (pieza separada de medidas cautelares nº 172.3/2017) seguido ante el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva entre las siguientes partes: APELANTE: la entidad GILDOY
ESPAÑA S.L. representada por el Procurador D. Javier Hervas Tebas y asistida por el Letrado D. Sebastián
Rivero Galán. APELADA: AYUNTAMIENTO DE HUELVA, representado y asistido por la Letrada Dª Ángela María
Sánchez Majarón.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 11 de octubre de 2018 se dictó auto por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huelva denegando la adopción de la medida cautelar de prohibición de venta o cualquier otra facultad dispositiva respecto de las acciones expropiadas y ocupadas urgentemente por el Ayuntamiento de Huelva representativas del capital social del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. y cuya titularidad correspondí a la mercantil apelante Gildoy España S.L.



SEGUNDO .-Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.



TERCERO.- Señalado día 10 de abril de 2019 para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo, del que emana la presente pieza separada de medidas cautelares, tiene por objeto la impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huelva de fecha 27 de junio de 2016 aprobando la propuesta de resolución de alegaciones y aprobación definitiva de acuerdo sobre necesidad de ocupación y de relación de bienes y derechos a expropiar en relación a la expropiación forzosa, por causa de interés social, de la totalidad de las acciones representativas del capital social del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D., cuya titularidad corresponde a la mercantil Gildoy España S.L.

La particularidad de este recurso es que se ha visto precedido de otros anteriores que han tenido por objeto la petición de tutela cautelar formulada por la misma parte recurrente, en relación con la actuación de la Administración local identificada en el párrafo anterior.

El auto recurrido da cuenta de esta reiteración, recogiendo las alegaciones del Ayuntamiento de Huelva efectuadas en escrito fechado el 20 de septiembre de 2018 , dando por reproducidos los argumentos de oposición expuestos en los autos denegatorios de medidas cautelares dictados en el P.O. 685/2016 de fecha 5-10-2016 y 9 de junio de 2017 y en los Autos tambien denegatorios, dictados en el marco del presente procedimiento, con fechas 25 de mayo, 3 de julio y 28 de agosto del 2018.

Y lo cierto es que este mismo Tribunal, la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla : por sentencia de 14 de enero de 2019 ha desestimado el recurso de apelación con número de rollo 963/2018 ,emanado del recurso contencioso-administrativo nº 172/2017 (pieza separada de medidas cautelares nº 172.2/2017), que se promovió contra auto del luzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva de 3 de julio de 2018,que acordó denegar la medida cautelar solicitada con fecha 1 de junio de 2018, por la representación legal de la entidad mercantil GILDOY ESPAÑA SL, interesando la prohibición cautelar de venta o cualquier otra facultad dispositiva respecto de las acciones expropiadas y ocupadas urgentemente por el Excmo. Ayuntamiento de Huelva.

por sentencia de 8 de enero de 2019 ha desestimado el recurso de apelación con número de rollo 863/2018 ,emanado del recurso contencioso-administrativo nº 172/2017 (pieza separada de medidas cautelares nº 172.1/2017), que se promovió contra auto del luzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva de 25 de mayo de 2018 que acordó denegar la medida cautelar solicitada con fecha 7 de marzo de 2018, por la representación legal de la entidad mercantil GILDOY ESPAÑA SL, interesando la prohibición cautelar de venta o cualquier otra facultad dispositiva que tuvieren por objeto las acciones mencionadas.

En el presente caso la apelante viene a interesar nueva medida cautelar alegando como hechos nuevos la licitación de las acciones expropiadas publicada el 18 de julio de 2018 en la plataforma de contratación del sector público.

Es preciso recordar que ,por mandato legal -- artículo 132 Ley 29/1998, de 13 de julio,reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -- no es posible modificar o revocar las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, lo que equivale a decir que no cabe la reproducción indefinida de pretensiones de tutela cautelar, si comparten los mismos fundamentos que otras anteriores ya desestimadas .

La licitación de las acciones de club de fútbol ,adquiridas en venta forzosa por el Ayuntamiento apelado debe verse como una simple incidencia de una operación más amplia de salvamento de la entidad deportiva , que a la vez que trae causa de la expropiación acordada ,no se detiene en la conservación de las participaciones en manos públicas, sino en su retorno al mercado privado , al mejor precio posible.

Es decir, la licitación no representa en absoluto un hecho novedoso que innove la situación tenida en cuenta por el Tribunal en las anteriores ocasiones en que ha confirmado los autos denegatorios de la medida cautelar en la que nuevamente se insiste.

Lo expuesto basta para desestimar el presente recurso, por la vía de reproducir lo razonado en las sentencias ya citadas, puesto que, a fin de cuentas, en apoyo de la medida cautelar solicitada no se alegan hechos o fundamentos jurídicos distintos de los examinados con anterioridad por la Sala, que se ha pronunciado en los términos que ahora se transcriben:' El escrito de apelación contiene la formulación de argumentos dirigidos a cuestionar a legalidad del acuerdo de expropiación como razón para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. En concreto se habla de ausencia de causa expropiandi, infracción de la ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía sobre Patrimonio Histórico, cuyo art. 18.3 obliga, tratándose de un bien de interés cultural, a la notificación previa a la Administración autonómica del ejercicio potestad expropiatoria, así como a la infracción de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

Es obvio, por la antes expuesto, que la medida cautelar solicitada no es la suspensión de la ejecutividad del acuerdo de expropiación de las acciones del club deportivo, sino una muy distinta cual es la que se prohíba la ulterior disposición de las acciones expropiadas. Esta circunstancia ya obliga a la falta de acogimiento de la argumentación de la entidad recurrente y que se refuerza con el hecho de que por auto de fecha 5 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Huelva, dentro delprocedimiento ordinario nº 347/2016 , ya se denegó la medida cautelar de suspensión del acuerdo de expropiación, sin que conste que contra el mismo se haya formulado recurso alguno.

En un esfuerzo de contestación a la solicitud de la entidad apelante, y desligando la suerte de la medida cautelar de prohibición de disposición de las acciones expropiadas de la correspondiente al acuerdo expropiatorio del que traería causa, lo cierto es que, salvo la referencia genérica a los requisitos legales necesarios para la adopción de la medida cautelar, nada se menciona en el escrito de apelación que justifique tal medida que, no olvidemos, tiene una naturaleza esencialmente positiva en cuanto que no se limita a la suspensión de ejecutividad del acto recurrido sino que alcanza al establecimiento por resolución judicial de una limitación a la facultad dispositiva de la Administración expropiante.

Llegados a este punto conviene traer a colación lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 :'cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida - y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad' Por otra parte, resulta también conveniente traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: 'Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ('periculum in mora') y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (' fumus boni iuris') y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada'.

Por ello, para este Tribunal no es razonable en el caso concreto conceder la medida positiva solicitada por la recurrente en el recurso contencioso-administrativo. Ante la no suspensión del acuerdo de expropiación de las acciones del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. de las que la apelante era titular y la ausencia de un particular perjuicio derivado de la venta o disposición de las acciones expropiadas que pudiera calificarse de irreparable o, al menos, de difícil reparación, e incluso dejando al margen el fallo condenatorio de la sentencia dictada en procedimiento penal y aportada por el Ayuntamiento apelado, lo cierto es que no se aprecia razón jurídica alguna para la revocación del auto recurrido'.



SEGUNDO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas originadas en esta segunda instancia a la entidad apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 276/2019 formulado por la entidad GILDOY ESPAÑA S.L. contra el auto referido en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, con imposición a la apelante del pago de las costas originadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.