Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 429/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00429/2019
N.I.G: 07040 45 3 2017 0001380
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000080 /2019
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De: Juan Pedro .
Abogado: SILVIA RUIZ PORRES.
Procurador: MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL.
Contra: DELEGACION DE GOBIERNO.
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO.
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 80/2019
Autos Juzgado
PA nº 324/2017
SENTENCIA
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 24 de septiembre de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante D. Juan Pedro ; y como Administración demandada apelada la General del ESTADO.

Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears dictada
en fecha de 28 de septiembre de 2.017, por la que se acordó imponer una sanción de expulsión del territorio
nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 350, de fecha 5 de noviembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo PA 324/17, formulado por D. Juan Pedro , contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en Illes Balears de fecha 28 de septiembre de 2.017, por la que se acordó imponer una sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, que se declara ajustada a Derecho.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 24 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS Se impugnó resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears, que acuerda imponer al Sr. Juan Pedro -ciudadano ucraniano- la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de un año, a resultas de imputarse infracción grave prevista en el apartado a) del art. 53 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, por ' encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La parte recurrente alegó: que el acto impugnado incurre en infracción del ordenamiento jurídico, pues no tuvo en cuenta las circunstancias de arraigo del interesado, que ya ha cumplido la totalidad de las penas a las que fue condenado, sin otro dato negativo. En definitiva, se invocó falta de proporcionalidad en la sanción impuesta en atención al arraigo familiar del expulsado.

B) LA SENTENCIA La sentencia apelada desestimó el recurso apreciando que la sanción de expulsión no es desproporcionada en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2015, sin que en el caso concurra alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115 que, en su caso, evitarían la expulsión.

Descarta que el recurrente pueda invocar arraigo que permita aplicar algunas de las citadas excepciones.

C) LA APELACIÓN.

En el recurso de apelación la representación procesal de la parte actora considera que la sentencia no ha valorado debidamente la situación personal del apelante, que lleva residiendo en territorio español desde hace más de quince años, se encuentra en vías de regularizar su situación en España y sin que puedan tomarse en consideración los antecedentes penales ya cancelables.



SEGUNDO. La aplicación de la Directiva 2008/115, en relación con la Ley española de Extranjería.

Entiende el recurrente que si la LOEX contempla, ante la estancia ilegal, la alternativa de la expulsión o de la sanción, dicha norma tiene carácter más favorable que la Directiva 2008/115. Directiva que, en la interpretación de la Sentencia del Tribunal Superior de la Unión Europea de 23 de abril de 2.015 dictada en el asunto C-38/14, impone la expulsión, salvo unos concretos supuestos excepcionales.

No obstante, dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de interpretar que sí es de aplicación directa la Directiva 2008/115 que impone la expulsión ante la constatación de la estancia ilegal. Criterio al que debemos remitirnos.

Concretamente, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (ROJ: STS 2523/2018 - ECLI:ES: TS:2018:2523) dictada en el Recurso de Casación: 2958/2017 señala al respecto: '(...)ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13, EU:C:2015:26, apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.' (...) La STS antes trascrita ya señala que ante la situación de extranjeros que incurran en conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Y es evidente que en el caso no concurren tales excepciones.

El recurrente no invoca arraigo familiar alguno.

Procede en consecuencia, la desestimación del recurso.



QUINTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al no apreciarse la concurrencia de tales circunstancias, procede la imposición de costas a la parte recurrente, pero con el límite de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro , contra la sentencia Nº 350, de fecha 5 de noviembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas a la parte recurrente con el límite de 500 €, por todos los conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia.