Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 429/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 888/2016 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000888/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0002532
SENTENCIA Nº 429/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANIDS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Inés , representada por la Procuradora Dña.
Inmaculada Rubio Escolano y defendida por el Letrado D. Antonio Palacio Gimeno, contra la Sentencia
n.º 375/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 312/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la
Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de Sentencia n.º 375/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 312/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida, o subsidiariamente se imponga una multa en su grado mínimo.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 14 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación Sentencia n.º 375/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 312/2015.

En el fallo se dice: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Inés contra la resolución de 19 de mayo de 2015 por la que se le impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, con condena en costas al recurrente.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la resolución de 19 de mayo de 2015 por la que se le impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.



SEGUNDO. Según refiere la legislación aplicable es infracción grave; Art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' El Artículo 55 del mismo cuerpo legal regula las Sanciones disponiendo que: 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros.

El Artículo 57 de la Ley 4/00 dispone que podrá acordarse la sanción de expulsión del territorio: cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

El referido articulo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable al caso que nos ocupa, contempla alternativamente la posibilidad de la adopción de la medida sancionadora de expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa para supuestos como el presente, por comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) del mismo texto legal, concurriendo las circunstancias que allí se especifican. Y sin que la aplicación de dicha medida sancionadora, cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la STC 94/1993, de 22 de marzo, pueda ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional, laboral o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional, ni tampoco el intento previo por su parte de regularizar su situación en España, según tiene ya establecido una constante doctrina sentada con reiteración por los Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso administrativo.



TERCERO.Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007 señalaron a ese respecto lo siguiente: 'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 , e introduce unas revisiones a cuyo tenor .

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53.b), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que , (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, .

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

En efecto, a la vista de lo expuesto, procede afirmar que la medida de expulsión constituye una opción sancionadora legítima que puede ser adoptada por la Administración para supuestos como el presente y en los términos en que se encuentra legalmente habilitada, esto es por la concurrencia de las concretas circunstancias previstas por dicho artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y con sujeción siempre a los principios de aplicación en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.

A este respecto no se aprecia falta de motivación suficiente del acto impugnado. Ciertamente, la resolución recurrida da efectivo cumplimiento a las previsiones generales del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige la motivación (con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho), entre otros, de todos los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, así como a las específicas determinaciones en materia de extranjería del artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que actualiza dicha previsión de respeto de garantías de defensa en el establecimiento de los procedimientos administrativos en la materia.



CUARTO.- Los elementos de hecho que concurren enel caso concreto, detallados en la resolución permiten graduar la sanción a imponer, y los fundamentos jurídicos del acto impugnado aparecen expresados suficientemente en el acto recurrido, todo lo cual recibe pleno soporte de la documentación obrante en el expediente administrativo.

Pues bien, no obra en las actuaciones la prueba de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional, laboral o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional, que conduzca a la revocación de la sanción impuesta. Incluso desde la perspectiva de una interpretación muy amplia del concepto de arraigo personal o familiar, no cabe en el supuesto tener por concurrente tal situación sin que se haya acreditado, en los términos de la STSJ de Cataluña de 10-11-05 la existencia de ningún vínculo, ni jurídico (registro como pareja de hecho), ni económico (algún bien o cuenta en común), del que pudiera inferirse una unión de hecho que, asimilable al matrimonio, supusiera arraigo familiar ( STS, Sala 3ª, de 13 de noviembre de 2000).

No concurre el menor elemento de prueba que permita apreciar la existencia de arraigo laboral, familiar o social en España, limitándose la parte actora a indicar en su escrito de demanda que 'mi representado goza de gran arraigo en nuestro país, vive en España desde hace un año y medio, carece de cualquier vínculo con el país de origen, habla perfectamente español, está completamente integrada y carece de antecedentes penales'. Tales alegaciones como se ha dicho no tienen respaldo en la prueba aportada en el procedimiento administrativo, ni tampoco en los presentes autos.

Es por ello que la argumentación de la recurrente no permite apreciar el arraigo invocado, toda vez que, como sostuvo la STSJCV 775/2015, de 11 de septiembre de 2015 ROJ: STSJ CV 4232/2015 - ECLI:ES:TSJCV:2015:4232: ' El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido...: ....La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Por lo que procede la íntegra desestimación del presente recurso, pues el acto administrativo impugnado es conforme a derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Vulneración del principio de proporcionalidad: se le aplica la sanción de expulsión sin que se conozcan las razones por las que la Administración aplica la sanción más grave frente a la multa.

2. En el expediente administrativo no existe un segundo trámite de alegaciones.

3. Se ha infringido lo dispuesto en el art. 20.2 del Real Decreto 1389/1993, Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, al no haberse dictado la resolución impugnada en el plazo de 10 días desde la recepción de la propuesta de resolución y también se ha incumplido lo dispuesto en el art. 64.2 de la Ley de Extranjería.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- En cuanto a las infracciones de tipo procedimental: A Recordamos que no se discute en el presente caso, la aplicación del procedimiento preferente, que viene justificado en el expediente administrativo (folios 9-10). Así viene previsto en el art. 63 de la LO 4/2000, que establece: ' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

...

4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.

5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse la proposición de prueba, esta se realizará en el plazo máximo de tres días.

6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

7. La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.' Precepto desarrollado en el art. 234 párrafo 1º del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) cuando dice: ' La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .' Y en el 235: ' 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

2. En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

Pues bien: * La recurrente no solicitó prueba (folio 17).

* En la diligencia de remisión del expediente administrativo (folios 19 y 20) se valoran de forma específica las alegaciones de la interesada y se constata la irregularidad de la estancia de la misma; la corrección de la calificación de la infracción y la no acreditación de medios económicos suficientes siquiera para hacer frente al pago de una multa, entre otros elementos de juicio.

Es por ello, que está justificada la omisión del trámite de audiencia y no teniéndose en cuenta en el procedimiento otros hechos, circunstancias alegaciones ni pruebas aducidas por el interesado, se formula la propuesta de resolución, tal como se expresa en la propuesta del instructor.

B) Tampoco se advierte que se haya vulnerado lo dispuesto en el art. 236.1 a la vista del informe indicado y del propio contenido de la resolución recurrida: '1. La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata. Deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente; no podrá aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica; y será notificada al interesado.' C) En cuanto a la alegada infracción del plazo para dictar la resolución, de una parte, se constata que ésa es una cuestión nueva no aducida en la demanda ni en la vista; y de otra, en ese escrito de demanda, entre los fundamentos de Derecho se menciona el art. 121 Real Decreto 2393/2004 de 30/diciembre, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en su número 1º establece: ' 1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 135.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados, o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.' El procedimiento se incoó el 04/mayo/2015 y la resolución de expulsión fue notificada el 21/mayo/2015 (folio 28). No se advierte infracción en ese orden de cosas.



SEXTO.- En cuanto al fondo, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016, en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018, tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas'.

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Más recientemente, en la sentencia de la misma Sección 5ª 38/2019, de 21/enero (ROJ: STS 250/2019 - ECLI:ES:TS:2019:250 , Recurso: 4856/2017), se ha sentado que, tras la sentencia del TJUE de 23/abril/2015, en casos de estancia irregular de extranjero, procede la expulsión, salvo los supuestos del art. 6, apartados 2 a 5, o del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, supuestos que no operan como criterios de proporcionalidad.

El Tribunal da respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideraron de interés casacional, concluyendo que en primer lugar, y como ya se señaló en la STS de 12/junio/2018 (RCA 2958/17), la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23/abril/2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

En el mismo sentido, la sentencia del TS, sección 5 153/2019, del 08/febrero (ROJ: STS 479/2019 - ECLI:ES:TS:2019:479 , recurso 4666/2017) reafirma la doctrina al confirmar la resolución administrativa que, en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 LOEX, acordó la expulsión de una extranjera del territorio nacional, con prohibición de entrada de 3 años. La sala a quo había considerado aplicable lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y, apreciando arraigo familiar, acordó que la Administración de oficio, en ejecución de su sentencia, efectuara la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la allí recurrente. El Alto Tribunal, considerando que la cuestión suscitada era sustancialmente igual a la planteada y resuelta en las sentencias citadas de 21/enero/2018, recurso 4856/17, reitera a misma doctrina jurisprudencial- En el caso examinado consideró no concurrente el supuesto aplicado por la Sala a quo y que ésta no podía ordenar la regularización.

Excluida, en consecuencia, por mor de la sentencia del TJUE y de la Jurisprudencia expresada la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece la recurrente alegación alguna sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se alega ni menos se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad, compartiéndose por lo demás lo valorado en la sentencia apelada en torno a la motivación, sin perjuicio, además, de considerar que también cabe integrar la misma con lo informado en el propio expediente administrativo (folios 12 a 14).

'(...)- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia', el recurso de apelación ha de ser desestimado Ello conlleva la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Inés frente a Sentencia n.º 375/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 312/2015 2º Imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.