Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 429/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1011/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0004491
Recurso de Apelación 1011/2019-E-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 429/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid, a 17 de junio de 2020.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al margen,
los autos del recurso de apelación número 1011/2019, interpuesto por D. Norberto , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Prieto Cuevas, contra el auto de 10 de mayo de 2019, en la Pieza de
Medidas Cautelares del procedimiento nº 92/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 7.
Ha sido parte recurrida la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid se dictó el auto de 10 de mayo de 2019, en la Pieza de Medidas Cautelares del procedimiento nº 92/2019 cuya parte dispositiva era la siguiente: 'Se acuerda DENEGAR la medida cautelar solicitada en el hecho primero de esta resolución consistente en la suspensión del acuerdo recurrido'

SEGUNDO.- Notificada la expresada resolución, D. Norberto , a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación contra la misma interesando se dicte resolución en la que, revocando la dictada por el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, acuerde obligar a la administración demandada a estar y pasar por sus propios actos y, en su consecuencia, a suspender cautelarmente, con fecha y efectos desde que produjo sus efectos, la resolución de fecha 6 de noviembre de 2018 por la que se procedió al cese de D. Norberto de su puesto de profesor titular interino.



TERCERO.- El Juzgado admitió el referido recurso mediante diligencia, dando traslado a la parte contraria, para que pudiera impugnarlo, lo que hizo en el plazo concedido. Tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes se remitieron las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 13 de mayo de 2019, y subsanados los defectos apreciados, se acordó señalar para la votación y fallo del presente el día 18 de marzo de 2020, siendo suspendido, y señalado nuevamente para el día 22 de mayo de 2020, fecha en que tuvo lugar de forma telemática.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este procedimiento el recurso formulado por D. Norberto contra el auto de 10 de mayo de 2019, que denegó las medidas cautelares solicitadas por el recurrente en relación con la resolución de fecha 6 de noviembre por la que se cesaba al actor del puesto del Profesor Titular Interino, consistentes en su suspensión cautelar.

El recurrente parte de los siguientes antecedentes fácticos, que considera no discutidos.

- Que con fecha 5 de diciembre de 2018 interpuso recurso potestativo de reposición contra la resolución administrativa de fecha 6 de noviembre de 2018 dictada por el Vicerrector de Profesorado en la que se comunica a éste su cese como profesor titular interino.

- Que en dicho recurso, al amparo de lo previsto por el numeral 1 del artículo 117 en relación con los apartados e) y f) del numeral 1 del artículo 47, ambos de la Ley 39/2015, solicitaba la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto impugnado.

Señala que, conforme a ello, la Administración tenía un plazo de un mes para resolver sobre la pretensión deducida en orden a la adopción de la medida cautelar interesada. Pero dejo transcurrir el plazo legal sin dar respuesta expresa a esa pretensión. Y la consecuencia de esa falta de resolución expresa, daba lugar a la automática aplicación de lo previsto por el numeral 3 del artículo 117 LPACAP.

Si bien la administración demandada, de forma extemporánea, en fecha 7 de febrero de 2019 dicto la resolución expresa que motiva la demanda de procedimiento abreviado del que trae causa esta pieza separada.

Destaca distinta jurisprudencia que, en torno a la figura del silencio señala la ineficiencia, ineficacia e inoficiosidad de la resolución administrativa expresa tardía que pretenda modificar lo ya resuelto por medio de silencio administrativo positivo. Y la obligación de la Administración de estar y pasar por sus propios actos en los supuestos de silencio administrativo positivo.

Por ello, considera la parte que lo procedente en este caso no era valorar el derecho o la legitimidad del recurrente para obtención de la medida de suspensión cautelar de la resolución por la que se produce su cese, como hace el Juez a quo; sino que la administración demandada deber ser judicialmente obligada, sin más, a ejecutar la medida cautelar oportunamente solicitada en el recurso potestativo de reposición, al estar resuelta a su favor por silencio administrativo positivo, sin perjuicio del derecho que la demandada tiene a accionar, 'ex' artículo 102 LPACAP, para conseguir, si a su derecho conviene, la revocación de sus propios actos.



SEGUNDO.- La administración destaca que la resolución cuya suspensión se solicita fue dictada el 6 de noviembre de 2018, produciendo efectos ese mismo día. Habiendo sido recurrida en reposición por parte del actor el día 5 de diciembre de 2018 (cerca de un mes después).

Por lo tanto, cuando se interpuso el recurso potestativo de reposición por parte del demandante, en el que se solicitaba 'la suspensión cautelar de la ejecución de dicha resolución', ésta ya había sido ejecutada y, por consiguiente, ya se había producido el cese, fundamentado en el nombramiento como Profesora Titular de la Universidad Carlos III de Madrid de Dª Justa por Resolución del Rector de 26 de octubre de 2018, publicada el 5 de noviembre siguiente, tras superar el correspondiente proceso selectivo conforme a Derecho.

Por ello, la petición fue desestimada en la Resolución del Rector por la que se resolvió dicho recurso de reposición y en la que se especifica que 'al momento de pedirse la misma [la suspensión cautelar] el cese ya se había ejecutado en su integridad y no se puede suspender algo ya ejecutado.' Cita lo expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de julio de 1996, en la que expresamente señala que 'es clara y reiterada la doctrina de esta Sala en orden a la imposibilidad de aplicar la medida de suspensión respecto a los actos ya ejecutados, (...), ya que la esencia de la medida cautelar de suspensión de la ejecución pugna con la ya ejecución del acto a que se refiere, al carecer de sentido suspender algo que esta ejecutado, principio latente en el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional (RCL 19561890 y NDL 18435) que permite suspender los actos administrativos pero no retrotraer a su anterior estado aquellos que ya han sido ejecutados, así Autos de 23 enero 1995 (RJ 199562), 15 diciembre 1994 (RJ 19949456) y 9 marzo 1993 (RJ 19931595).' Señala la administración que, aparte de resultar imposible suspender la ejecución de lo ya ejecutado, el recurrente no ha acreditado en ningún momento la concurrencia de los elementos que permitan justificar la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto, reitera ya ejecutado.



TERCERO.- Efectivamente, el art. 117.3 de la Ley 39/2015 establece que: '3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. ....' Y según el párrafo tercero del punto 4 del mismo precepto ' La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa...' Y este párrafo sigue, diciendo que ' Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

...' Pero la aplicación al caso de ese precepto no determina la conclusión a la que llega la recurrente. Porque no puede suspender la ejecución de lo que ya está ejecutado, lo que implica que no nunca llegara a operar la previsión del párrafo del art. 117 que se refiere a suspensión de ' la ejecución del acto administrativo'.

Puede notarse que el propio recurrente, después de solicitar la suspensión del cese (acto recurrido), interesa que se le 'reponga' en su puesto de trabajo, no ignorando por tanto que ambas peticiones son sustancialmente distintas.

Cabe advertir que, incluso si el acto administrativo se pudiera entender suspendido formalmente, al amparo del art. 117.3, y en atención a lo establecido el párrafo 3 del punto 4 del precepto, se estimara que esa suspensión queda prolongada en la vía contencioso-administrativa, solo lo sería hasta que ' se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud'.

En definitiva, la suspensión administrativa, durante la vía jurisdiccional, no prolonga sus efectos más que hasta que se resuelve la petición de suspensión que se ha formulado. En el proceso jurisdiccional ha de adoptarse una nueva decisión sobre la solicitud de suspensión, que en absoluto queda prejuzgada por el hecho de que haya sido adoptada ya en la vía administrativa; máxime en este caso, en que no hay resolución alguna.



CUARTO.- El pronunciamiento judicial ha de emitirse en la forma ordinaria, conforme a los criterios establecidos en los artículos 129 y 130 de la L.J.C.A., analizando por tanto, tal como se indica en el auto recurrido, '... en primer lugar si la ejecución del acto recurrido puede hacer perder finalidad legitima al recurso'.

Por tanto, se pone de manifiesto la inexistencia del error a que se refiere la parte en los razonamientos del auto impugnado, por resolver conforme a los criterios expuestos, sin tener en cuenta el alegado silencio que le fuera favorable.



QUINTO.- En cuanto al sentido de la resolución, señalar que, en efecto, no puede obviarse que el acto recurrido está ya ejecutado. Para fundamentar la denegación, basta la cita que reproduce la demandada en su escrito de oposición, que compartimos.

Pudiendo añadirse que, incluso si lo que se hubiera solicitado por el recurrente hubiera sido una medida positiva, de reposición en el puesto que tenía, habría de denegarse, según se ha indicado, pues la adopción de las medidas cautelares tienen que estar fundamentada en la posibilidad de que su no adopción pueda hacer perder su finalidad al recurso. Lo que en este caso ni siquiera se argumenta.



SEXTO.- Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la resolución objeto del mismo, con imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art.

139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse totalmente el recurso, si bien, en uso de la facultad establecida por el párrafo 4 del mencionado artículo, se limitan a 300 euros, más IVA.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Apelación número 1011/2019 interpuesto por D. Norberto , contra el auto de 10 de mayo de 2019, dictada en la Pieza de Medidas Cautelares del procedimiento nº 92/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7, que se confirma en su integridad.

Imponiendo las costas ocasionadas en esta instancia a la recurrente, hasta un máximo de 300 euros, más IVA.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz