Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2014 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 65/2014
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO ROAS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 65/2014 interpuesto por el Letrado del Servicio
jurídico de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, Dº. Manuel Marvizón de la Fuente, en nombre y defensa
del AYUNTAMIENTO DE EL CUERVO, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del
recurso de reposición promovido contra el Acuerdo de 9 de mayo de 2013 del Delegado Territorial en Sevilla
de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, declarando la procedencia del
reintegro de la subvención otorgada al amparo de la Orden de 25 de enero de 2008 de la Consejería de
Igualdad y Bienestar Social, para la financiación de plazas públicas de Primer Ciclo de Educación infantil (Ref.:
200/SG/EBM/rsc); y cuya conformidad a derecho defiende la Letrada de la Junta de Andalucía Dª. María Jesús
Ruiz Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia 'que la anule (la resolución declarando el reintegro de las ayudas económicas concedidas) por su disconformidad al Ordenamiento Jurídico, y asimismo se declare cumplida y justificada la subvención concedida, con cuanto más proceda en Derecho' .



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 987.896,74 €. Fue recibido a prueba el procedimiento, practicándose las diligencias propuestas. Seguidamente los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 16 de enero de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente Recurso Contencioso-administrativo promovido por el AYUNTAMIENTO DE EL CUERVO la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 9 de mayo de 2013 del Sr. Delegado Territorial de Educación, Cultura y Deporte en Sevilla de la Junta de Andalucía, P.D. (Orden de 24 de febrero de 2011, BOJA nº 34 de 17 de febrero), por el que, entre otros extremos, disponía: Primero.- Declarar el incumplimiento de la obligación de ejecución en el plazo concedido para realizar la actividad subvencionada, así como el plazo para justificar el gasto de la subvención concedida por resolución de 25 de junio de 2009 del Ilustrísimo Sr. Delegado Provincial de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social.

Segundo.- Declarar que, como consecuencia de lo anterior, procede el reintegro de la cantidad de ochocientos veinticinco mil cuatrocientos dos euros y noventa y tres céntimos//825.402,93 €// con adición de ciento sesenta y dos mil cuatrocientos noventa y tres euros y ochenta y un céntimos //162.493,81 €// en concepto de interés de demora devengados desde la fecha del pago de la subvención hasta el día de hoy...' .



SEGUNDO.- Son antecedentes de interés para la solución del caso que figuran en el expediente administrativo: 1º.- Mediante Resolución de 23/09/2008 el Delegado Provincial de Sevilla de la Consejería de Igualdad y Bienestar concedió al amparo de la Orden de 25 de enero de 2008, por la que se regulan y convocan subvenciones en el ámbito de la Consejería para el año 2008 (BOJA nº 32 de 14/02/2008), y con base base en el Convenio de Colaboración suscrito por el Ministerio de Educación, Política Social y Deporte y la Consejería de Educación, una subvención al AYUNTAMIENTO DE EL CUERVO por importe de 369.323,65 € para la financiación de plazas públicas de primer ciclo de educación infantil.

2º.- La Resolución de 25/06/2009 modificó la anterior resolución en el sentido de aumentar el importe de la subvención concedida, que finalmente ascendió a la cantidad de 825.402,93 €.

3º.- Las obras de ejecución de la escuela infantil se realizarían en el plazo de 16 meses. Para su abono fueron emitidas tres órdenes de pago, dos el día 14/07/2009 por importes de 214.109 € y 155.214,65 €, y la tercera el 22/07/2009 por cuantía de 456.079,28 €, que se ingresaron en la Cta./Cte. Municipal el día 30/07/2009.

4º.- En fecha 01/06/2012 se dictó acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro que fue notificado el 05/06/2012. El día 11/06/2012 tuvo entrada el escrito de alegaciones presentado.

5º.- La tramitación del procedimiento de reintegro concluyó con el dictado en fecha 09/05/2013 del acuerdo impugnado.



TERCERO.- El Consistorio recurrente expresamente admite que hubo retraso: a) En la realización de la actuación subvencionada.

Las obras de construcción de la guardería infantil deberían haber finalizado, de acuerdo con la Resolución de 25/06/2009, que fijó un plazo de ejecución de 16 meses, a computar, según el art. 26.9 de la Orden de 25/01/2008 'desde el pago de la subvención' , el día 30 de noviembre de 2010. Sin embargo, las mismas concluyeron el 30/07/2009.b) b) Y en la justificación del gasto, que concluía el día 28 de febrero de 2011, fecha límite de los tres meses siguientes de la finalización del plazo concedido para realizar la actividad subvencionada.

No obstante, el Ayuntamiento cimenta su defensa en que al haber presentado la documentación justificativa de la subvención antes de serle notificado el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro de fecha 01/06/2012 y luego de ser requerido por la Administración actuante mediante oficio de fecha 03/11/2011, que fue cumplimentado el día 16/01/2012, se debió considerar justificada la actuación con arreglo a lo que dispone el art. 70.3 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , aprobatorio del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (RLGS), en relación con los apartados 1 y 3 del art. 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC).

Pero, no cuestionando los litigantes que el requerimiento de aportación documental practicado por la Administración actuante en observancia de lo dispuesto en el art. 70.3 RLGS fuese cumplimentado por el AYUNTAMIENTO DE EL CUERVO con fecha 16/01/2012, esto es, una vez transcurrido con creces el plazo de 20 días hábiles contado desde el siguiente a la fecha de notificación de esa intimación, que había tenido lugar el día 16/11/2011, queda patente para este Tribunal la extemporánea justificación del gasto, que por constituir causa de reintegro conforme a los arts. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), y 30 de la Orden reguladora de 25/01/2008 posibilitaba, como así sucedió, aperturar el procedimiento de reintegro visto el taxativo mandato que plasma el art. 92 RLGS: 'Cuando transcurrido el plazo otorgado para la presentación de la justificación, ésta no se hubiera efectuado, se acordará el reintegro de la subvención, previo el requerimiento establecido en el apartado 3 del art. 70 de este Reglamento' .

Tampoco merece favorable acogida la tesis rehabilitadora del plazo que propugna el municipio actor con sostén en el art. 76 LRJAPPAC pues el llamamiento que realiza el art. 42.1 LGS a las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se entiende sin perjuicio de las especialidades que establece la propia Ley General de Subvenciones y sus disposiciones de desarrollo, de suerte que disciplinando específicamente el art. 70.3 RLGS las consecuencias jurídicas que depara la eventual desatención al requerimiento de presentación de documentación ( La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevará consigo la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley General de Subvenciones ), ninguna utilidad revestía en nuestro caso acudir a las genéricas previsiones del art. 76 LRJAPPAC cuando obligadamente tenía que iniciarse el procedimiento de reintegro y por añadidura el oficio requiriendo la aportación de documentación contenía expresa advertencia que de no ser cumplimentado en plazo ' se entenderá incumplida la obligación de justificar gastos, con las consecuencias previstas en la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (actualmente Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, porque el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía), en la Ley 88/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en los artículos 30 y 31 de la Orden citada' .



CUARTO.- EL AYUNTAMIENTO DE EL CUERVO interesa con carácter subsidiario la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el art. 37.2 LGS , que asienta en la total finalización de la construcción de la guardería y su efectiva puesta en funcionamiento, lo cuál muestra la inequívoca actitud del AYUNTAMIENTO DE EL CUERVO tendente a la satisfacción de sus compromisos.

Dice el art. 37.2 LGS : 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención' .

En torno al principio de proporcionalidad recuerdan la sentencias de esta misma Sección de 24 de noviembre de 2015 (recurso 460/2014 ), 2 de febrero de 2016 (recurso 600/2014 ) y 11 de octubre de 2016 (recurso 630/2015 ), '(...) que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en las leyes antes citadas la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Por ello el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

Debemos también tener en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2007 , en atención a la proporcionalidad de los incumplimientos, permite la justificación del cumplimiento de los fines de las subvención fuera del plazo fijado, sin que ello suponga la pérdida del derecho a la subvención percibida, señalando'Y en cuanto al artículo 112 de la Ley que afirma que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención en los casos que enumera, de modo que en este supuesto resultaría de aplicación de entre ellos el relativo al incumplimiento de la obligación de justificación, pero, como decimos este requisito legal no fue finalmente incumplido por más que evidentemente se hiciera fuera del plazo concedido para ello, y en todo caso se llevó a cabo esa justificación, es decir, en ningún momento se produjo el incumplimiento de la obligación legal sin perjuicio de que se cumpliese fuera del plazo establecido por el convenio.... Como consecuencia de lo expuesto el reintegro no resultaba procedente del modo en que se exigió, puesto que finalmente se justificó el empleo de las cantidades que habían sido objeto de la subvención, y lo que se produjo no fue otra cosa más que la realización de una actividad o de una actuación fuera del tiempo establecido para ello... Vaya por delante que el Ayuntamiento recurrente debió ser más diligente en el cumplimiento de la obligación de justificación del empleo de los fondos recibidos para llevar a cabo la tarea de fomento que ambas Administraciones Públicas se habían propuesto impulsar, pero no es menos cierto que de esa falta de celo en el cumplimiento de ese deber no pueden derivar consecuencias tan desmesuradas como las que nacen de entender por parte de la Administración de la Junta de Andalucía que han de reintegrarse todas las cantidades entregadas por aquélla más los intereses de demora...' Sentadas las anteriores reflexiones generales, opone la Consejería demandada que el trascrito precepto legal deviene inaplicable al caso por no recoger el articulado de la Orden de 25 de enero de 2008 el principio de proporcionalidad.

Sin embargo, el silencio de la Orden autonómica no puede interpretarse como tácita prohibición cuando el art. 17.3.n) LGS , que constituye legislación básica del Estado, exige que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concrete, como contenido mínimo indispensable, los Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad ' .

Por ello, que las bases de la Orden reguladora de 25/01/2008 no establezcan criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas, aparte de denotar inobservancia de una norma jerárquica de rango superior, mal puede excluir la aplicación del principio de proporcionalidad.



QUINTO.- Es menester moderar el reintegro en aquellos casos que se haya producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos. En este escenario la doctrina jurisprudencial ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debe ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado resaltamos que la Administración demandada no cuestiona la finalización de las obras (fases 2ª y 3ª - última - de construcción), ni la efectiva puesta en funcionamiento de la guardería, que, como indica el Ayuntamiento actor, se produjo desde el primero de enero de 2012, prestándose a lo largo del curso escolar 2012-2013 el servicio de educación infantil de 0 a 3 años con plazas concertadas por parte de la Consejería de Educación.

El anterior factum evidencia que aún tardíamente se cumplió la finalidad de la subvención concedida, lo cuál posibilita conforme al art. 37.2 LGS aplicar criterios de graduación para un reintegro parcial.

Y a falta de otros criterios de graduación normativamente establecidos, parece lógico que del reintegro parcial deba excluirse aquél cumplimiento que reúna las siguientes condiciones: a) aproximarse significativamente al cumplimiento total; y b) tratarse de un gasto subvencionable, habida cuenta que el art.

31 LGS excluye de este concepto las cantidades que se abonen con posterioridad a que finalice el plazo de justificación.

No puede considerarse a estos efectos el periodo del requerimiento que contempla el art. 70.3 RLGS, pues su alcance es estrictamente procedimental sin que altere los plazos de ejecución de la actuación subvencionada y justificación del gasto que establezcan la norma reguladora de la subvención y la resolución de concesión.

En nuestro caso y comoquiera que el plazo de justificación finalizaba el día 28 de febrero de 2011, todas las cantidades abonadas con posterioridad a dicha fecha deben reputarse gastos no subvencionables, lo que atendida su actual inconcreción obliga a posponer para ejecución de sentencia la cuantificación del reintegro parcial.

En conclusión, el Recurso Contencioso-administrativo debe ser parcialmente estimado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del Servicio jurídico de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, Dº. Manuel Marvizón de la Fuente, en nombre y defensa del AYUNTAMIENTO DE EL CUERVO, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra el Acuerdo de 9 de mayo de 2013 del Delegado Territorial en Sevilla de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, declarando la procedencia del reintegro de la subvención otorgada al amparo de la Orden de 25 de enero de 2008 de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, para la financiación de plazas públicas de Primer Ciclo de Educación infantil (Ref.: 200/SG/EBM/rsc), que anulamos por no ser conformes a Derecho. Se acuerda el reintegro parcial en la cantidad que resulte, a determinar en el periodo de ejecución de sentencia con arreglo a las bases que fija el fundamento jurídico quinto de esta Resolución. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso, salvo que se cumplan las condiciones impuestas en la nueva regulación del recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.