Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1030/2015 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1030/2015
SENTENCIA NUMERO 43/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso de apelación nº 1030/15, contra la sentencia nº 597/2015 de 30 de septiembre de 2015, del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 781/2014 , seguido por los
trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución 9/2014, de 21 de julio de 2014, del Viceconsejero de
Función Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia del Gobierno Vasco, que desestimó
el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 27 de febrero de 2014 del Director de Función
Pública, que desestimó la reclamación, presentada el 31 de diciembre de 2013, de abono de cantidad
correspondiente a horas prestadas fuera de la jornada normal de trabajo, en concepto de gratificación por
servicios extraordinarios.
Son parte:
- Apelante : Don Roman , representado por la Procuradora Doña Maria Basterreche Arcocha y dirigido
por el Letrado Don José Manuel Salinero Feijoo.
- Apelada : Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por
Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Roman recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la Sentencia recurrida y en consecuencia estime la demanda formulada en su día declarando haber lugar a la gratificación por servicios extraordinarios por importe de 41.471,77 euros a favor de D. Roman , acordando que se le abonen al mismo, con condena en costas a la Administración demandada en ambas instancias.

Subsidiariamente, en caso de estimarse los efectos de la prescripción a 31/12/2009 en los términos expuestos en el punto 2.2 del motivo 2º del presente recurso, declare haber lugar a la gratificación por servicios extraordinarios por importe de 19.182,68 euros a favor de D. Roman , acordando igualmente su abono al mismo, y dejando sin efecto la Sentencia de instancia en cuanto a la condena en costas realizada y condenando en costas de esta segunda instancia a la administración demandada.

Y, subsidiariamente, revoque la Sentencia recurrida dejándola sin efecto en cuanto a la condena en costas realizada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Departamento de Educación de Universidades e Investigación del Gobierno Vasco apelado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictara Sentencia por la que se proceda a la desestimación íntegra del recurso de apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24/1/17, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Roman recurre en apelación la sentencia nº 597/2015 de 30 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 781/2014 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución 9/2014, de 21 de julio de 2014, del Viceconsejero de Función Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 27 de febrero de 2014 del Director de Función Pública, que desestimó la reclamación, presentada el 31 de diciembre de 2013, de abono de cantidad correspondiente a horas prestadas fuera de la jornada normal de trabajo, en concepto de gratificación por servicios extraordinarios.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Deja constancia que se partía de la reclamación de 1095 horas extraordinarias, desempeñadas desde el 26 de diciembre de 2006 al 31 de enero de 2013, precisando que la reclamación ascendía a 41.471 euros.

Tras ello, en el FJ 1º hace aplicación del plazo de cuatro años de prescripción, razonando como sigue: < < En primer lugar, debe constatarse que de conformidad con el art. 47.1 de la Ley 1/1997, de 11 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, (según redacción modificada por la Ley 3/2006, de 29 de septiembre) prescribe a los cuatro años el derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones a cargo de la Administración de la CAE.

Por ello el derecho que reclama la parte recurrente ha de verse limitado a los cuatro años inmediatamente anteriores a su reclamación siendo que la fecha de solicitud/reclamación válida para el cómputo del citado plazo de prescripción es la del 31 de diciembre de 2013, fecha de la primera solicitud de abono de las citadas horas extraordinarias (folio 1 del e.a.). Por ello, solo deben computarse cantidades desde el 31 de diciembre de 2009.

Adviértase que la acumulación de horas a efectos del posterior disfrute en tiempo libre, no es ni puede ser equivalente a una solicitud de abono de gratificaciones extraordinarias, pues la solicitud de pago de horas extraordinarias se produjo el 31 de diciembre de 2013. Es en ese momento, cuando el solicitante reclama la retribución contemplada en el art. 79 de la Ley de la Función Pública Vasca y, en tanto reclamación retributiva, debe someterse al régimen de prescripción que por mandato legal rige sin excepciones en esta materia > > .

La argumentación sustantiva de la sentencia apelada, para soportar el pronunciamiento desestimatorio del recurso, por ello de las pretensiones que ejercitaba el demandante, se recogen en los FF JJ 2º y 3º, del tenor que sigue: < < Segundo .- El puesto del recurrente era un puesto de libre designación con complemento de destino nivel 28 con funciones, -en términos comunes y sencillos-, de ejercer de mano derecha del director, es decir, en un marco de profunda confianza no ajeno a la organización de su propio trabajo y especialmente a la organización de su propia jornada laboral.

En este sentido conviene traer a colación el art. 30 del Acuerdo de Condiciones de Trabajo en la Administración General (Decreto 83/2010 ) que, como bien reseña la demanda, conforma una voluntad normativa explícita en el seno de la Administración General en sentido de considerar que las horas en exceso se compensan en tiempo libre .

Dice el art. 30 del Acuerdo de condiciones de Trabajo: 'Artículo 30. ¿ Compensación horas en exceso en día laborable.

Las horas en exceso realizadas por el personal en día laborable, sábado recuperado y turno recuperado cuando, por razones del servicio les fueran encomendadas por instancias superiores para la realización de tareas de carácter inaplazable, darán derecho, previa la oportuna justificación, a una compensación a razón de hora y media por cada hora trabajada.

Se entenderán por horas en exceso en día laborable aquellas realizadas a partir de las cinco de la tarde, siempre y cuando el trabajador o trabajadora no tenga pendiente un saldo de horas a recuperar, en cuyo caso se computarán a hora por hora.

Las horas en exceso realizadas en día laborable, durante el período nocturno se compensarán a razón de dos horas por cada hora trabajada.

Dicha compensación se contabilizará semanalmente pudiendo disfrutarse la misma en el trimestre siguiente a la fecha del cómputo. La elección del momento del disfrute corresponderá al trabajador o trabajadora, que deberá comunicarlo a la Dirección de Servicios, Delegado o Delegada o Responsable de la unidad administrativa correspondiente que a su vez lo notificará a la Dirección de Relaciones Laborales. En caso de imposibilidad de disfrute por necesidades de servicio se abrirá un nuevo plazo trimestral'.

Por tanto, las exigencias del este articulo 30 son las siguientes: -contabilización semestral de las horas en exceso.

-la carga del funcionario de señalar las fechas en que pretende disfrutar en tiempo libre de las horas en exceso.

-la carga de señalar esas fechas en el trimestre siguiente a su realización.

-se comunicarán al Director que a su vez notifica al Director de Relaciones Laborales del Gobierno Vasco.

-si se deniega por razón de servicio, cabe pedirlas en el siguiente trimestre.

Tercero .- De esta forma, resulta que el límite del disfrute de las horas en exceso en un tiempo limitado (el trimestre actual o el siguiente) evita que las horas en exceso se acumulen indefinidamente en el tiempo.

En el caso que nos ocupa, acumular horas sin disfrutar durante un periodo de 6 años llevó a un quantum final de 1095 horas (la jornada son 1592 horas), o lo que es lo mismo, no haberlas disfrutado en su tiempo debido, supuso de facto imponer a la Administración una compensación económica, al devenir imposible la realización de compensación en tiempo libre. Por ello la petición del recurrente no puede estimarse.

En segundo lugar, la periodificación del cómputo semanal y el disfrute trimestral permite un control cercano en el tiempo. El cómputo semanal y el disfrute trimestral, permiten un control que, de otra manera, deviene inefectivo (no es lo mismo manifestar que un funcionario no ha podido disfrutar del tiempo libre en el último trimestre, que manifestar que no ha podido en todo un año). Por ello, tampoco puede estimarse la petición del recurrente.

En el caso presente, no se han cumplido ninguno de los requisitos exigidos en el Acuerdo de Condiciones, porque no hubo solicitud de disfrute en tiempo libre por parte del funcionario y porque de ello se derivó, que no hubiera ninguna resolución denegatoria de tales solicitudes.

En este sentido conviene reseñar que la demanda realiza un análisis parcial de los hechos acontecidos.

Así la demanda subraya la situación del funcionario a finales del ejercicio 2012. Afirma que en ese año disfrutó de 44 días, llegando a acumular 1095 horas. De esta forma sugiere de forma subliminal, que el trabajador disfrutó una cuantía razonable de horas libres pero que diligente actuación no fue suficiente para evitar la acumulación de 1095 horas.

Sin embargo, los antecedentes no acreditan lo sostenido por el recurrente.

Los datos son más que reveladores: -en 2007, se trabajan 208 horas en exceso (resumen facilitado en la ampliación de la demanda) y se disfrutan 0 horas (se reconoce en la demanda).

-en 2008, se trabajan 236 horas (ampliación demanda) y se disfrutan 5 días (se reconoce en la demanda).

-en 2009, se trabajan 297 horas (ampliación demanda), y se disfrutan 15 días (se reconoce en la demanda).

Sólo con estos tres ejercicios se llegó a un acumulado (restadas las horas de los días libres disfrutados) de 588 horas (folio 19 de la ampliación). Una cifra que es casi la mitad de la jornada anual (1592 horas), de forma que no resulta verosímil de que en todo el ejercicio 2007, las necesidades del servicio impidieran al actor tomarse un solo día libre. O que solo pudiera disfrutar 5 días en el ejercicio 2008.

No es verosímil que el actor no pudiera tomarse ni un solo día libre en 2007, y que sin embargo en 2012, constantes las circunstancias del puesto conforme a su propio relato, llegara a librar 44 días.

A mayor abundamiento, no hay constancia de que se solicitaran los días en orden a un disfrute paulatino año tras año, ni de negativa alguna por parte de la Administración.

Lo que sí es un hecho cierto es que de esas horas que iba acumulando no solicitó su compensación como días de descanso y que los Directores de Personal le autorizaban siempre la acumulación, de la misma forma que siempre que solicitó el disfrute en horas de descanso le fueron concedidas.

Según su propio relato, la principal sobrecarga de trabajo se daba en los meses de junio-septiembre, tareas ligadas al arranque del curso escolar.

Gráficamente podríamos decir que en los meses de verano hay una meseta de horas extraordinarias trabajadas. Es en esas fechas de junio a septiembre donde se concentra la inmensa mayoría de las horas en exceso trabajadas (relación diaria de horas en exceso por fechas en ampliación de la demanda, folios 1 a 15) No es verosímil que el periodo de octubre a mayo no permitiera el disfrute de día/días libres.

Por todo lo anterior, la demanda debe desestimarse en su totalidad imponiendo las costas a la parte recurrente sobre el importe reclamado de 41.471 euros > > .



TERCERO.- El recurso de apelación .

Con soporte en los tres argumentos o motivos a los que nos vamos a referir, interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar: (i) Preferentemente, que procede la gratificación por servicios extraordinarios por importe de 41.471,77 euros, ordenando que se abone dicho importe.

(ii) Con carácter subsidiario, de estimarse los efectos de la prescripción a fecha 31 de diciembre de 2009, que procede la gratificación por servicios extraordinarios por importe de 19.182,68 euros, con condena al abono de ese importe, y dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas de la sentencia apelada, y con condena en costas de esta segunda instancia a la Administración demandada.

(iii) También con carácter subsidiario, que se revoque la resolución recurrida, dejando sin efecto exclusivamente el pronunciamiento de condena en costas.

1.- El primero de los argumentos o motivos de la demanda incide en atacar la sentencia apelada por incumplir las reglas de valoración de la prueba .

Precisa el apelante, en relación con los reconocimientos que plasma la sentencia apelada, esto es (i) la acumulación de 1095 horas de exceso de jornada desde 2007, (ii) que los Directores de Personal autorizaron al apelante a pasar de año en año las horas extraordinarias de las que no había podido disfrutar o hacer uso en el año anterior, (iii) que siempre que el demandante solicitó el disfrute de horas extras en tiempo de descenso, le fueron concedidas, señalando en este ámbito que la sentencia incurre en contradicción cuando plasma que no se solicitó la compensación en días de descanso, precisando que ello queda aclarado en el expediente, folio 16, donde se certifica por la Administración que el apelante disfrutó de un total de 261,20 horas, lo que precisamente implicaba que solicitó la compensación de horas por tiempo libre y que fueron concedidas.

Señala que con esos tres reconocimientos que recoge la sentencia apelada, la consecuencia lógica hubiera sido la estimación de la demanda, por haberse acreditado la acumulación de 1095 horas extras que los superiores autorizaron pasaran de año en año, y que solicitó y se le concedieron compensaciones de horas en días libres.

Recalca que, en cambio, no ocurre así, porque la sentencia desestima la demanda al margen de lo que se ha acreditado en el procedimiento y al margen de lo que la sentencia reconoce, destacando que la desestimación está soportada en consideraciones subjetivas de la Magistrada, contrarias a las pruebas del procedimiento, lo que se rechaza en aplicación de las reglas sobre valoración y finalidad de la prueba.

Añade lo que considera claridad de la prueba documental, para precisar que la sentencia no considera verosímil que el demandante no hubiera podido disfrutar de más días libres entre los años 2007 al 2012, y que no constan solicitud de disfrute paulatino año a año, ni de negativa alguna por la Administración, remitiéndose y reproduciendo la antes referida contradicción que se achaca, en este ámbito, a la sentencia apelada.

Respecto a no considerar verosímil que el demandante, ahora apelante, no hubiera podido disfrutar días libres entre 2007 y 2012, destaca que lo que se ha acreditado en el procedimiento, es que disfrutó de compensación de horas libres, con remisión al folio 16 de la ampliación, y que las horas pendientes sus superiores no exigieron en ningún momento disfrutarlas, sino todo lo contrario, se las pasaban de año en año con remisión a los folios 17 a 22 de la ampliación del expediente, por lo que defiende se demuestra que no era posible disfrutarlas en tiempo libre.

Tras el reconocimiento que recupera de la sentencia apelada respecto a las horas en exceso y los datos en relación con los distintos ejercicios, de 2010 a 2012, concluye el apelante, en este ámbito, que la correlación entre horas realizadas en exceso y días de trabajo, no puede ser más revelador de la imposibilidad de disfrutar de más días libres.

Resume su planteamiento señalando: que en el año 2007 trabajó 208,33 horas en exceso, por ello 26 días hábiles en exceso; que en dicho ejercicio no podía disfrutar nada porque el inicio de la relación de empleo fue el 26 de diciembre de 2006, por ser el ejercicio 2007 en el que se comenzó a generar horas, autorizándose a pasarlas al año siguiente, a 2008, en el que se generaron 236,43 horas extras más, librando 5 días y por ello acumuló para 2009, 445,35 horas generadas entre 2007 y 2008 como refleja el folio 18 del expediente, horas que equivalen a más de 55 días hábiles libres que se tendrían que haber compensado al margen del resto de días de sus vacaciones, días de libre disposición y antigüedad.

Precisa que aunque trató de disfrutar en días libres, con remisión a 15 días de 2009, considera razonable que ante una situación de trabajo extraordinario como la que el apelante tenía entre manos, no podía librar más días cuando lo que se le exigía era trabajar más horas, siguiendo acumulando horas durante 2010 y 2011, hasta llegar a 1095 horas extras en 2012, remitiéndose nuevamente al folio 16 de la ampliación del expediente.

Añade que en los años 2010, 2011 y 2012 trató de coger más días libres, pero que el volumen de horas acumulado para entonces era tal que para su completa compensación en 2012 hubiera tenido que dejar de trabajar prácticamente todo el año.

Ello se traslada para considerar no solo verosímil lo que se defiende, sino lógico que el apelante no pudiera haber hecho uso de la facultad de conmutar horas extras por días libres, no porque no quisiera sino porque matemáticamente no era posible.

Considera rebatido el argumento de incredulidad que recoge la Sentencia apelada.

Por ello defiende e insiste en la justificación que ya se trasladó con la demanda, en cuanto a la previsión normativa para los casos en los que las horas realizadas por encima de la jornada de trabajo no puedan compensarse en días libres, permitiendo el abono a través de las denominadas gratificaciones por servicios extraordinarios.

En este ámbito se hace cita del Estatuto Básico de Empleo Público y de la Ley de la Función Pública Vasca, recogiendo el 24.d) del EBEP, y artículo 79.1.d) de la Ley de Función Pública Vasca , referidos sobre las retribuciones complementarias, en relación con los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, que se dice está concretada, respecto a la Administración Vasca. en el Decreto 207/1990 sobre retribuciones de los funcionarios de las Administraciones Públicas Vascas, remitiéndose a su artículo 7.4 , para enlazar con la Circular de 23 de febrero de 1992 de la Dirección de Función Pública, respecto al procedimiento a aplicar para la presentación de la solicitud de gratificación por servicios extraordinarios, criterio de valoración de las horas extras que se dice también admite el abono de las horas extraordinarias trabajadas de forma excepcional.

Ello enlaza con la situación del demandante que ya dejó el puesto en el Departamento de Educación del Gobierno Vasco, para incorporarse a la Universidad, añadiendo que no es lógico que a un trabajador que ha acumulado horas realizadas fuera de la jornada, se le deniegue su derecho a compensárselas, solo por el hecho de que no puede conmutarlas en días de descanso y más, cuando sus superiores firmaban pasarlas de año en año.

Insiste en que el apelante obró conforme a las obligaciones al realizar tan numerosa cantidad de horas extras, con remisión a la exigencia del cumplimientos eficaz de las funciones encomendadas, el cumplimiento de las instrucciones emanadas de los superiores, con remisión al artículo 73.1.b ) y c) de la Ley de Función Pública Vasca .

Incluso hace consideraciones respecto a lo que se trasladó por la Administración de que se hubiera tratado de situaciones previsibles y que no debieron haberse solventado con horas extraordinarias, incidiendo en lo que realmente ocurrió para justificar lo que se considera génesis de ingentes cantidades de trabajo a los responsables de la puesta en marcha del sistema de gestión de los comienzos de curso.

Añade, en ello insiste el apelante, que no puede verse perjudicado, porque solo cumplió con su obligación y confió que la Administración le iba a compensar sus horas extraordinarias.

2.- En segundo lugar se detiene en la cantidad reclamada y lo referido sobre la prescripción .

Destaca que sobre la cantidad nada se opuso por la Administración en relación con el importe antes referido.

En cuanto a la prescripción, que como veíamos es el primer ámbito de debate que resuelve la sentencia apelada en su FJ 1º, con argumentos a los que nos hemos referido, con los que discrepa el apelante, resaltando que la Sentencia no ha tenido en cuenta que las cantidad de horas que el apelante reclama es una cantidad debida correspondiente al año 2012, porque, en ello se insiste, los superiores le autorizaron a pasar las horas acumuladas de año en año, lo que supone que las 1095 horas debidas son a todos los efectos horas del año 2012, sin que por ello le afecte la prescripción.

Añade, subsidiariamente, en relación con la pretensión que le dejábamos recogida, que si se realizan los cálculos resultaría la cantidad debida en caso de considerar aplicable la prescripción a fecha 31-12-2009, en relación con el importe reclamado de 19.182,68 euros.

3.- El tercero de los motivos se refiere a la condena en costas impuesta por la sentencia apelada.

Recordaremos que el pronunciamiento en cuanto a costas que la sentencia apelada plasma en el fallo, lo es sin que exista concreto razonamiento en el ámbito de aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Señala inicialmente el apelante que de estimarse el recurso decaerá la condena en costas, tras lo que traslada la justificación de la pretensión subsidiaria que dejábamos recogida en relación con las costas, de no ser estimados los otros motivos del recurso de apelación, defendiendo que estamos ante una condena en costas improcedente, con infracción del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , porque se considera evidente que para la juzgadora de instancia el asunto presentaba serias dudas de hecho, más aun teniendo en cuenta que no le resultaron verosímiles algunas de las pruebas desplegadas, por lo que se defiende la aplicación de dicho precepto, justificando la pretensión que se ejercita, en este ámbito, con remisión a sentencia de esta Sala 421/2013, de su Sección Primera, de 8 de julio de 2013 , que justificó la improcedencia de la imposición de las costas procesales por darse una fundamentación ambigua y forzada de la sentencia que patentizaba las dudas de derecho que la cuestión había ofrecido.



CUARTO.- Oposición de l a Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación y confirmación de la Sentencia apelada.

1.- En relación con el incumplimiento por la sentencia apelada de las reglas sobre valoración de la prueba , la Administración discrepa de lo que razona el recurso de apelación, remitiéndose a los razonamientos de la Sentencia apelada a los que nos hemos referido en el FJ 2º, destacando que la juzgadora constata que la controversia se encontraba en la fractura de los límites previstos en la norma y en el incumplimiento de las cargas impuestas, retomando los siguientes pasajes de la sentencia apelada, en concreto de su FJ 3º: < < [¿] acumular horas sin disfrutar durante un periodo de 6 años llevó a un quantum final de 1095 horas (la jornada son 1592 horas), o lo que es lo mismo, no haberlas disfrutado en su tiempo debido, supuso de facto imponer a la Administración una compensación económica, al devenir imposible la realización de compensación en tiempo libre. Por ello la petición del recurrente no puede estimarse [¿] > > < < [¿] no se han cumplido ninguno de los requisitos exigidos en el Acuerdo de Condiciones, porque no hubo solicitud de disfrute en tiempo libre por parte del funcionario y porque de ello se derivó, que no hubiera ninguna resolución denegatoria de tales solicitudes. [¿] > > .

Por ello se dice que son extremos fácticos que no resultan de error alguno en la valoración de la prueba.

También rechaza en lo que considera el apelante como contradicción cuando la sentencia plasma que se dio ausencia de solicitud desde el disfrute en tiempo libre por parte del funcionario, para insistir que no se da tal contradicción, por ser hecho incontrovertido que hubo horas que se disfrutaron, las menos, señalando que el debate no se centra en ellas, sino en las horas no disfrutadas, si se centra la sentencia cuya compensación económica es el objeto de la pretensión, porque solo a ellas puede referirse la sentencia cuando aduce a que no consta que se solicitara, ni que se denegara, por lo que se insiste en que respecto a ellas no consta el cumplimiento del artículo 30 del Acuerdo Regulador de condiciones de trabajo.

Tras ello se detiene en lo que traslada el apelante de que los Directores inmediatos dieron conformidad a la acumulación de horas en exceso, señalando que el fundamento del fallo del sentencia es particularmente meticuloso en este punto, soportado en la prueba documental obrante en autos, con remisión a lo que plasma la sentencia apelada, a los argumentos ya referidos así.

< < -en 2007, se trabajan 208 horas en exceso (resumen facilitado en la ampliación de la demanda) y se disfrutan 0 horas (se reconoce en la demanda).

-en 2008, se trabajan 236 horas (ampliación demanda) y se disfrutan 5 días (se reconoce en la demanda).

-en 2009, se trabajan 297 horas (ampliación demanda), y se disfrutan 15 días (se reconoce en la demanda) > > .

Destaca la relevancia de las horas acumuladas y se ratifica que no sería verisímil que en todo el ejercicio 2007 las necesidades del servicio impidieran al actor tomar un solo día libre, así como que solo se pudieran disfrutar 5 días en el ejercicio 2008, y que en los ejercicios siguientes, en el periodo de octubre a mayo, no se permitiera el disfrute de día libre alguno.

Tras ello se detiene en lo que traslada el recurso de apelación de que en el 2007 no se pudo disfrutar nada porque el inicio de la relación de empleo fue el 26 de diciembre de 2006, para precisar que se desconoce con ello la mecánica del disfrute de las horas en exceso que responde a lo previsto en el artículo 30 del Acuerdo regulador, esto es, las horas se generan en función de la jornada diaria en un cómputo que es semanal y se deben disfrutar con el límite temporal del trimestre siguiente a su realización, por lo que no hay que esperar a que finalice el ejercicio en este caso el 2007 para comenzar a disfrutar las horas en exceso, como parece presumirse por el apelante, dado que lo que se trata es disfrutarlas a la mayor brevedad con remisión al plazo trimestral con una eventual prórroga por otro trimestre.

Incluso reseña que estando a lo que traslada el apelante, la principal sobrecarga de trabajo se daba en los meses de junio a septiembre, en relación con las tareas ligadas al arranque del curso escolar, por ser en el periodo en el que se concentran la inmensa mayoría de las horas en exceso por lo que no existía razón para sostener la imposibilidad material de disfrutar una sola hora en 2007.

También califica de no verosímil que el apelante no pudiera disfrutar un solo día en 2007 y que en 2012 llegara a librar 44 días.

Con ello concluye en la corrección de la sentencia apelada en relación con el planteamiento del recurrente vinculado a las autorizaciones de acumulación suscritas por los superiores jerárquicos, que se dice que debe hacerse una valoración de la prueba en su conjunto, añadiendo que la sentencia apelada no se atiene a la valoración de esa única prueba propuesta por el recurrente, sentencia que no ignora las acumulaciones firmadas por sus superiores, pero tampoco ignora esos aspectos acreditados a los que se ha venido refiriendo la Administración que conducen a la conclusión de la falta de verosimilitud atribuida por la juzgadora, defendiendo que la declarada imposibilidad de disfrutar de días libres a lo largo de los años, no sería un resultado de la subjetividad de la juzgadora, sino de la valoración conjunta de la prueba.

Destaca que no cumplió el recurrente con las cargas que le imponen el artículo 30 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, hasta alcanzar la acumulación de horas en exceso que se encuentra en el origen de la controversia, insistiendo que el expediente revela que el apelante no solicitó el disfrute de las horas en exceso, remitiéndose a la prueba documental o en las que se fundamentan las decisiones y conclusiones de la Sentencia apelada, ratificando que esa conclusión a través de la valoración de la prueba, lo sería por haberla realizado de forma no ilógica ni arbitraria ni absurda.

2.- En relación con el planteamiento subsidiario, respecto a la prescripción , se remite a lo que defendió en primera instancia y recogió la sentencia apelada, rechazando el argumento del apelante, en el sentido en que debe entenderse que las 1.095 horas debidas son todas horas del año 2012, y por ello sin afectarle la prescripción.

Añade que el visto bueno a la acumulación, insistiendo en que se otorgó ampliamente superado el plazo trimestral, y la ulterior prórroga trimestral que dispone el artículo 30 del Acuerdo regulador, vendría a convertir la temporalidad de aquellas horas primigenias y por ello según se defiende por el apelante, no dataría de 2007 sino de 2012 en relación con las más antiguas, argumento que se rechaza.

Precisa la Administración que el visto bueno que concedían los superiores jerárquicos, no pueden otorgar una suerte de imprescriptibilidad a las gratificaciones reclamadas porque no se puede otorgar un tratamiento al margen del régimen legal de prescripción aplicable, señalando que la acumulación de horas a efectos de posterior disfrute en tiempo libre no es ni puede ser equivalente a una solicitud de abono de gratificaciones extraordinarias, señalando que no se produjo hasta el 31 de diciembre de 2013, en ese momento cuando el solicitante reclama la retribución contemplada en el artículo 79 de la Ley de la Función Pública Vasca y por ello como reclamación retributiva debe someterse al régimen de prescripción que por mandato legal rige sin excepción en la materia.

3.-Por último, en relación con las costas procesales , respecto a las de primera instancia, se dice que no procede lo que se pretende, esto es la revocación de la sentencia apelada, por ajustarse al criterio general del vencimiento del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , y respecto de las de la segunda instancia, que debe estarse al artículo 139.2, por lo que en ningún caso procede estimar la petición de imposición de costas de la apelación a la Administración, por no ostentar la condición de recurrente.



QUINTO.- Pautas de aplicación de la compensación de horas en exceso en día laborable ( artículo 30 del Acuerdo Regulador de condiciones de trabajo en la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de sus Organismos Autónomos, aprobado por Decreto 83/2010, de 9 de marzo , publicado en el BOPV nº 56, del 24 de marzo de 2010).

1.- La cuestión jurídica que se traslada a la Sala con el recurso de apelación, exige precisar las pautas de aplicación de la compensación de horas en exceso en día laborable recogidas en el artículo 30 del Acuerdo Regulador de condiciones de trabajo en la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de sus Organismos autónomos que se aprobó por Decreto 83/2010, de 9 de marzo , publicado en el BOPV nº 56, del 24 de marzo de 2010.

Aquí recuperaremos el contenido de dicho precepto que tuvo presente la sentencia apelada: < < Artículo 30.- Compensación horas en exceso en día laborable.

Las horas en exceso realizadas por el personal en día laborable, sábado recuperado y turno recuperado cuando, por razones del servicio les fueran encomendadas por instancias superiores para la realización de tareas de carácter inaplazable, darán derecho, previa la oportuna justificación, a una compensación a razón de hora y media por cada hora trabajada. Se entenderán por horas en exceso en día laborable aquellas realizadas a partir de las cinco de la tarde, siempre y cuando el trabajador o trabajadora no tenga pendiente un saldo de horas a recuperar, en cuyo caso se computarán a hora por hora.

Las horas en exceso realizadas en día laborable, durante el período nocturno se compensarán a razón de dos horas por cada hora trabajada.

Dicha compensación se contabilizará semanalmente pudiendo disfrutarse la misma en el trimestre siguiente a la fecha del cómputo. La elección del momento del disfrute corresponderá al trabajador o trabajadora, que deberá comunicarlo a la Dirección de Servicios, Delegado o Delegada o Responsable de la unidad administrativa correspondiente que a su vez lo notificará a la Dirección de Relaciones Laborales. En caso de imposibilidad de disfrute por necesidades de servicio se abrirá un nuevo plazo trimestral > > .

El debate central trabado en primera instancia, que se reproduce ante la Sala, se desprende de las resoluciones recurridas que hemos recogido en el FJ 1º, del contenido de la sentencia apelada, que hemos integrado en nuestro FJ 2º, así como las alegaciones que incorpora el recurso de apelación y la oposición de la Administración, nos remitimos a los FF JJ 3º y 4º de nuestra sentencia.

2.- En primer lugar debemos precisar, como se concretó en el acto de la vista ante el Juzgado, que se ha de partir de que la secuencia fáctica no está sustancialmente en debate, en concreto en relación con lo pretendido, porque como reconoció el demandante, ahora apelante, la cuantificación de las 1.095 horas ha de entenderse, como se precisó, que es el resultado de aplicar a las horas en exceso las precisiones del citado artículo 30 del Acuerdo Regulador, porque la compensación ordinaria lo es multiplicando cada hora por 1,5 y en relación con las realizadas en periodo nocturno por 2.

Tampoco desde la perspectiva fáctica se puso en cuestión la cuantificación económica reclamada, soportado en que el demandante ya no prestaba servicios en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por haber pasado a prestarlos, voluntariamente y por su propia decisión, en la Universidad del País Vasco, nos referimos al importe de 41.471 euros que se reclama con carácter preferente, sin perjuicio de la pretensión subsidiaria, de acogerse el planteamiento de parcial prescripción, como asumió la sentencia apelada, porque en tal tesitura el apelante concreta su reclamación, sustitutoria de la compensación de días de descanso, en 19.182,68 euros.

3.- Analizados todos los antecedentes expuestos en los autos, con el obligado punto de partida del marco normativo de aplicación, el artículo 30 del Acuerdo Regulador, la Sala tiene que concluir que no era viable la pretensión que se ejercitó por el demandante, en la que se insiste con el recurso de apelación, al tener que ratificar la conclusión a la que llegó la sentencia apelada en su FJ 3º, que el artículo 30 del Acuerdo Regulador, al plasmar el marco normativo sobre la compensación de horas en exceso en día laborable, ordena que se contabilicen semanalmente las horas que se pueden disfrutar en el trimestre siguiente a la fecha del cómputo, siendo carga de quien ha realizado las horas en exceso, fijar el momento de disfrute, con la obligación de comunicarlo a la dirección de servicios, delegado o delegada o responsable de la Unidad Administrativa correspondiente, quien a su vez debe notificarlo a la Dirección de Relaciones Laborables.

Como excepción a la necesidad de disfrutar la compensación en el trimestre siguiente a la fecha del cómputo, para el supuesto de imposibilidad del disfrute por necesidades del servicio, se recoge que pueda disfrutarse en un nuevo plazo trimestral.

Por ello, en general, el disfrute de la compensación horaria debe realizarse en el trimestre siguiente a la fecha del cómputo, recordando que el cómputo debe ser semanal, sin perjuicio de que, por necesidades del servicio, se podrá justificar la imposibilidad del disfrute, abriéndose un nuevo plazo trimestral, en el que ya necesariamente se deberá compensar el exceso horario.

Con ello debemos ratificar la conclusión de la sentencia apelada, la razón fundamental del rechazo de lo pretendido, sin perjuicio de que se acompañe con argumentos complementarios; así plasmó en el párrafo primero de su FJ 3º: < < [¿] resulta que el límite del disfrute de las horas en exceso en un tiempo limitado (el trimestre actual o el siguiente) evita que las horas en exceso se acumulen indefinidamente en el tiempo. En el caso que nos ocupa, acumular horas sin disfrutar durante un periodo de 6 años llevó a un quantum final de 1095 horas (la jornada son 1592 horas), o lo que es lo mismo, no haberlas disfrutado en su tiempo debido, supuso de facto imponer a la Administración una compensación económica, al devenir imposible la realización de compensación en tiempo libre. Por ello la petición del recurrente no puede estimarse > > .

En este caso, al margen de la contabilización de las horas en exceso, no está en cuestión la ausencia de disfrute en el periodo preferente que ordena el artículo 30 del Acuerdo regulador, en el trimestre siguiente a la fecha de cómputo y tampoco se compensó en un nuevo periodo trimestral, lo que excluía que se pudiera ejercitar la pretensión de compensación de las horas en exceso en el ámbito del artículo 30 del Acuerdo Regulador, que es lo que se debatió en la instancia, se resolvió por la sentencia apelada y es lo que se debate ahora con el recurso de apelación.

Nos encontramos ante un supuesto análogo al de la regulación de permisos, licencias y vacaciones en el ámbito del empleo público, sobre las previsiones de tales derechos reconocidos anualmente o proporcional al tiempo de servicios prestados, pero también con limitaciones en cuanto al periodo de su disfrute, porque superado se excluye la posibilidad de disfrutarlo.

Aquí debemos ratificar, e insistimos que para la Sala es lo relevante, que quien fue demandante pretende la compensación horaria al margen del régimen normativo que la regula, al margen de la regulación recogida en el artículo 30 del Acuerdo Regulador al que nos hemos referido, fuera del periodo del segundo semestre, habiéndose generado un montante de horas que a todos que han intervenido en el proceso les parece excesivo, anormal, como incluso se manifestó en el acto del juicio, al margen de la justificación que el demandante trasladó, soportado sobremanera en relación con la relevancia del puesto desempeñado, por las tareas encomendadas por los superiores, unido a la pauta de actuación que habrían llevado los superiores con la consecuencia de la acumulación de horas, trasladándolas a periodos anuales sucesivos, que finalmente, como consecuencia de que el apelante pasara a prestar servicios en la Administración de la Universidad del País Vasco, no se esté en condiciones de compensarlas en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma, que es por lo que se ha optado por la pretensión sustitutiva en relación con el importe reclamado, como cuantificación de las que se viene a calificar como horas extraordinarias.

Lo importante es, por tanto, ratificar, como concluye la sentencia apelada en su FJ 3º, que estando al marco normativo de aplicación, al artículo 30 del Acuerdo Regulador, se establece un límite en el disfrute de las horas en exceso, en tiempo limitado, el trimestre actual o al siguiente, que para la sentencia apelada evita que las horas en exceso se acumulen indefinidamente en el tiempo, que es lo que le lleva a ratificar que al no haberse disfrutado en los periodos preestablecidos por la norma, esto es no haberlas disfrutado en su tiempo debido, supuso imponer a la Administración una compensación económica por ser imposible la realización de compensación en tiempo libre y que es por lo que ya se anticipó que la petición no se podía estimar.

Ello sin perjuicio de que la sentencia apelada traslade alegatos complementarios.

Así cuando añade que la periodificación del cómputo semanal y el disfrute trimestral, permitían un control cercano en el tiempo.

4.- No es necesario incidir en que no se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo 30; ello al margen de los reparos que al respecto traslada el apelante, nos remitimos a su recurso de apelación, cuando critica a la sentencia apelada por haber incumplido las reglas de la valoración de la prueba, debate sobre el que la Sala, por lo ya razonado, no considera necesario insistir, porque lo que sí tiene que ratificar es que lo pretendido quedaba al margen de la regulación sobre la compensación de horas en exceso recogida en el artículo 30 del Acuerdo regulador, que es en el que se ha pretendido amparar el demandante/apelante.

Todo ello sin perjuicio de las conclusiones valorativas que traslada la sentencia apelada, al ratificar su calificación como no verosímil que el demandante no pudiera compensar las horas en exceso en su momento, y no acumular horas en exceso de distintos periodos anuales, de 2008 en adelante, debiendo recordar que el planteamiento del apelante se soporta en no haber podido disfrutar días libres, compensar las horas en exceso trabajadas entre los años 2007 y 2012, sin perjuicio de que se disfrutara parcialmente días de compensación.

También es innecesario entrar en consideraciones sobre lo que incluso se debatió en el acto del juicio, en relación con el puesto de trabajo desempeñado, cuya provisión está prevista por sistema de libre designación, que, sin perjuicio de las peculiaridades de la cobertura del puesto, en principio no excluye la aplicación de las pautas del Acuerdo Regulador, en concreto de su artículo 30.

Conclusión ya anticipada que, así mismo, hace innecesario entrar en el debate sobre la parcial prescripción apreciada por la sentencia apelada, porque ratificamos la improcedencia de la reclamación global presentada en la solicitud de 31 de diciembre de 2013 , por lo que innecesario es debatir sobre la prescripción en relación con las horas generadas con anterioridad a los cuatro años previos a la solicitud, el periodo previo al 31 de diciembre de 2009, por aplicación del plazo de cuatro años de prescripción, recogido tanto en la normativa presupuestaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco ,como en la Ley General Presupuestaria.

5.- El recurso de apelación también incide en la condena en costas que recoge la sentencia apelada; condena en costas que lo es sin que se encuentre en la sentencia razonamiento sobre la justificación de ese pronunciamiento, no cita del art 139.1 de la LRJCA , aunque se pueda entender que lo fue en aplicación automática de las pautas de dicho precepto, por la desestimación del recurso.

En este caso, teniendo presente lo que dicho precepto recoge, la Sala deberá acoger parcialmente el recurso de apelación, para excluir la condena en costas.

Por un lado, en relación con lo que se fue debatiendo en la instancia, con los antecedentes que expuso el demandante, a ellos nos hemos referido en esta sentencia, en los se insiste con el recurso de apelación.

Por otro lado, porque se está ante un debate que incide en las pautas de la compensación horaria recogidas en el artículo 30 del Acuerdo Regulador, sobre lo que no consta que exista precedente, en relación con lo que en su aplicación ha concluido la Sala.

Esas son circunstancias que para la Sala justifican excluir la condena en costas, por lo que en este ámbito estimamos el recurso de apelación, para revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada.



SEXTO.- Costas y depósito.

En relación con las costas de esta segunda instancia, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , por la estimación parcial del recurso de apelación, no se hará expreso pronunciamiento.

Por otro lado, la parcial estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido por el apelante, en aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación 1030/2015 interpuesto por Don Roman , contra la sentencia nº 597/2015 de 30 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 781/2014 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución 9/2014, de 21 de julio de 2014, del Viceconsejero de Función Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 27 de febrero de 2014 del Director de Función Pública, que desestimó la reclamación, presentada el 31 de diciembre de 2013, de abono de cantidad correspondiente a horas prestadas fuera de la jornada normal de trabajo, en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, debemos : 1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso acordado por la sentencia apelada y revocar la condena en costas.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

3º.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1030 15, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.