Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2015 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000342/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004881
SENTENCIA Nº 43/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a , 31/1/2018
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 342/2015, promovido por
Celestina , en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por
la Procuradora de los Tribunales Caridad Montalbán García y como demandada MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 11 MAZ, que actúa
representada por la procuradora de los tribunales Elena Soler Górriz.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la falta de estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, dirigida por la hoy actora a la Mutua de referencia (en adelante MAZ), mediante escrito registrado en fecha 10/6/2011, reclamando, ante la eventual defectuosa conducta sanitaria asistencial una cantidad que resultó posteriormente concretada en la cuantía de 129.988,25 € (Fs.1 y 50 Exp.)

SEGUNDO.- Tras registrarse recurso contencioso por escrito de 31/10/2014 y seguidas las actuaciones ordenadas legalmente, fue registrada por la recurrente, demanda en fecha 10/3/2015, a través de la cual, tras argumentar, termina suplicando el dictado de sentencia por la cual declare responsable a la MUTUA MAZ de la indemnización de daños y perjuicios, condenándola al pago de la cantidad de 129.988,25 € con los intereses procedentes y costas.

Contestó a tal demanda por escrito registrado en 24/4/2015, MAZ, suplicando, tras argumentar, el dictado de sentencia por la que desestimando el recurso contencioso absuelva a la mutua de la demanda interpuesta con todos los pronunciamientos favorables y expresa imposición de costas a la recurrente.



CUARTO.- La cuantía del recurso fue establecida en 129.935,81 € en virtud de resolución de 13/5/2015.



QUINTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como fecha para ello el 23/1/2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente identificado, la falta de estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, dirigida por la hoy actora a la Mutua de referencia (en adelante MAZ), mediante escrito registrado en fecha 10/6/2011, reclamando, ante la eventual defectuosa conducta sanitaria asistencial una cantidad que resultó posteriormente concretada en la cuantía de 129.988,25 € (Fs.1 y 50 Exp.) Hemos de dejar precisado que aín cuando no ha merecido debida traducción en el suplico formulado en la contestación a la demanda, en cuanto se limita a postular la desestimación del recurso interpuesto (que no su inadmisibilidad) defiende tal contestación la extemporaneidad del recurso contencioso, partiendo de que la reclamación fu expresamente resuelta en fecha 23/8/2011, mas efectuándose tal alegación por referencia al correo electrónico obrante en el F.43 del Exp. dirigido por el director de la asesoría jurídica de la entidad hoy demandada a la dirección electrónica del Letrado de la reclamante indicando que ' en relación a la reclamación efectuada por tu cliente (..) y tras haberle dado traslado a la Compañía de Seguros para su estudio y valoración, hemos de indicarte que nos ha sido comunicada con fecha 2.8.11 la valoración de inexistencia de responsabilidad por parte de los servicios médicos de esta Entidad ' bien se advierte el no hallarnos ante una resolución en forma (sin expresión de recursos ni siquiera se atribuye propiamente a la Mutua demandada, cuanto a la valoración de sus servicios médicos) que cuente con aptitud legal para obstar a la impugnación jurisdiccional hoy articulada.



SEGUNDO.- Precisado lo anterior, hemos de decir que en materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

El esquema anterior resulta trasladable al presente supuesto, al hallarnos ante actuaciones médicas desplegadas por servicios sanitarios dependientes de la Mutua demandada, pudiendo aquí traerse a colación la referencia a la que por remisión alude la STS de 22 de julio de 2010, Sec. 1ª, Rec.90/2009 , en cuanto tuvo ocasión de razonar que 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud. Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art.

106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.



TERCERO.- Expuesto lo precedente, sostiene la actora su demanda, el entendimiento de apreciar como concurrentes los presupuestos de responsabilidad patrimonial a los que inmediatamente aludimos, toda vez que entiende acaecidas una serie de deficiencias asistenciales imputables a la citada mutua, en el periodo que discurre entre el 15/12/2009 (fecha en que se manifiesta una fractura del cuello del radio izquierdo) y el 4/11/2011 (fecha en la que fue oficialmente reconocida incapacidad permanente parcial para su actividad laboral), aduciendo, en síntesis, que se habría dilatado innecesariamente la intervención quirúrgica ab initio adecuada para la estabilización de la citada lesión, fuera de toda justificación médica al efecto, alcanzando a defender que la efectiva aunque tardíamente realizada (artroplastia de sustitución, en fecha 8/6/2010) debió verse sustituida por la extirpación del fragmento del radio, evitando así los perjuicios, tanto físicos como de tipo moral sobre los cuales cuantifica la indemnización pretendida.

A tales argumentaciones se opone la mutua demandada, incidiendo argumentando sobre la inexistencia de infracción de lex artis alguna, y sosteniendo, e en cualquier caso la inadecuación de las cantidades reclamadas.



CUARTO.- Atendiendo a la cuestión de fondo planteada, sobre el análisis de la documental y pericial acompañadas contradictoriamente por las partes, no asume la Sala parte de las imputaciones realizadas sobre la base de lo dictaminado por los peritos autores del dictamen acompañado como doc.34 de la demanda. Así, afirmándose la presencia ya en 15/12/2009 de fractura desplazada en la cabeza del radio con diástasis de los fragmentos superior a 2.mm en su medida más cercana y precisada en tal momento ya de intervención quirúrgica (lo que niega la pericial de la demandada), tal afirmación se realiza con base no en el análisis de las radiografías sucesivamente practicadas por los servicios dependientes de la mutua cuanto sobre la base de la propia realizada en el Hospital Dr. Peset (servicio de urgencias, F.54 Exp.), de modo tal que, no resultando demandada en el proceso la Generalitat Valenciana (de la cual depende tal Hospital Público) y a falta de análisis pericial parejo sobre las radiografías realizadas en el ámbito asistencial de la Mutua demandada (21/12/2009, 8/1/2010, 25/1/2010, 3/2/2010) no cabe adverar tal primigenia consideración. Tampoco cabe asumir como de preferente realización - a la artroplastia efectivamente indicada por el servicio de cirugía ortopédica y traumatología, practicada en fecha 6/6/2010- la propuesta extirpación del fragmento de radio, pues incluso reconoce tal dictamen que 'sólo en los casos de las fracturas aisladas en las que se descarten lesiones causantes de inestabilidad, se podría realizar la resección de la cabeza radial, con buenos resultados en los pacientes menores de 40 años' (Pg.13 del dictamen), lo cual cotejando la fecha de la intervención con la edad de la paciente (en cuanto nacida en 15/6/1969) ni siquiera resulta trasladable al caso.

Si se asume sin embargo un retraso asistencial injustificado, ligado a la tardía realización de tal artroplastia. Así, ya en la primera de las asistencias realizada en servicio de urgencias del Hospital Dr.

Peset, fue asumida la prevención de que la paciente acudiese al COT de zona en # semanas (F.54 Exp.) resultando del expediente que aquella recibió seguimiento y asistencia por profesionales vinculados a la mutua demandada (mas no especialistas COT, en cuanto lo eran en medicina del trabajo/medicina general) no siendo sino hasta el 31/5/2010 en el que es valorada por el servicio de traumatología, indicándose la necesidad de intervención quirúrgica al efecto de colocar una prótesis en la cabeza del radio y ello pese a que tomografía axial computerizada realizada en 1/3/2010 ya revelaba 'hallazgos compatibles con una falta de consolidación a valorar con el tiempo de evolución de la fractura' (F.59 Exp.) La falta de realización oportuna de la operación que se asume técnicamente adecuada al caso (y cuyas circunstancias posteriores - en esencia movilización del material protésico y reintervención- se asumen incluso en el dictamen pericial prestando a instancias de la actora, como 'complicaciones' aunque 'no deseables'-) sin justificación médica o clínica que disculpase tal dilación, ha de suponer en definitiva, una omisión, de la cual, derivan una serie de perjuicios ocasionados a la hoy actora, que la Sala dentro del margen que posibilita el principio dispositivo, entiende prudencial fijar en 9000 €, como cuantía convenientemente actualizada a la fecha de la presente resolución, y vinculada no solo al periodo estimado en que la misma estuvo impedida para realizar sus quehaceres habituales cuanto al menoscabo moral ligado a la incertidumbre y desasosiego que tal situación provocó en la demandante.

No resultan sin embargo convenientemente acreditados otros perjuicios aducidos por la actora, en cuanto incondicionadamente ligados no al transcurso de tal lapso temporal injustificado en la realización de la intervención quirúrgica de artroplastia (que se asume adecuada y no contraria a la lex artis), cuanto ligados a la postulada realización inicial una intervención diferenciada ya desde el momento inicial en que la actora fue asistida en urgencias, aspectos, estos últimos que no se asumen.



QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por promovido por Celestina frente a la falta de estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, dirigida por la hoy actora, frente a la entidad MAZ.

2º) En su consecuencia reconocemos como situación jurídico individualizada de la actora, su derecho a ser indemnizada por la entidad MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 11 MAZ, en la cuantía de 9000 €, que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia.

3º) Intereses legales y sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.