Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2821/2015 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 43/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
R. APELACIÓN Nº 2821/15
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR.
Dª . BELEN SANCHEZ VALLEJO .
Sección Funcional Primera.
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 21 de enero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº
2821/15, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gross Leiva en nombre y representación
de la mercantil Sociedad Azucarera Larios SA , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº.3 de los de Málaga figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Vélez- Málaga
representado por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Mapelli.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Con fecha 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga se dictó Sentencia en los autos nº 1052/2014 por la que vino a declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil, hoy apelante frente a la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Vélez Málaga del recurso de reposición interpuesto con fecha 11 de abril de 2001 frente al Decreto de 23 de febrero del mismo año dictado por el Ayuntamiento, hoy apelado, que acordó aprobar definitivamente el Proyecto de División Poligonal de la Unidad de Ejecución UE.C-6 del Plan General Ordenación Urbana de dicha localidad.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial el Procurador de los Tribunales Don Victorino , en la representación acreditada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- La representación procesal del Ayuntamiento de Vélez-Málaga formuló oposición al recurso de apelación presentado por la mercantil apelante oponiéndose a su estimación por las razones por las razones que constan en el escrito obrante en autos y cuyo contenido se da por reproducido.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el día 5 de diciembre de 2018.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta misma Sala.

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada , con fecha 20 de octubre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº.3 de los de Málaga por la que se vino a declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil, hoy, apelante contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Vélez Málaga del recurso de reposición interpuesto con fecha 11 de abril de 2001 frente al Decreto de 23 de febrero del mismo año dictado por el Ayuntamiento, hoy apelado, que acordó aprobar definitivamente el Proyecto de División Poligonal de la Unidad de Ejecución UE.C-6 del Plan General Ordenación Urbana de dicha localidad. Y ello en base a estimar el Juzgador 'a quo' aún sin desconocer la jurisprudencia existente en la materia y con apelación al ejercicio de su independencia judicial y en base a no haber sido declarado inconstitucional el artículo 46.1 in fine de la Ley Jurisdiccional consideró extemporáneo el recurso contencioso - administrativo ; haciendo una serie de consideraciones personales en orden a fijar la motivación por la que la parte, hoy apelante, no ejército las acciones.

Fundamenta la parte apelante su pretensión, en esta segunda instancia, en mantener la imposibilidad de que el Juzgador 'a quo' se aparte de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 52/2014 a la que se encuentra vinculado. Viniendo a solicitar que se deje sin efecto la declaración de inadmisibilidad y entrando a conocer del recurso se estime el mismo.

Por su parte el Ayuntamiento de Vélez-Málaga mantiene el ajuste derecho de la sentencia objeto del presente recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo.

Segundo .- Pues bien, centrados los términos del debate, hemos de señalar como punto de partida básico y fundamental que tanto el Tribunal Supremo (sentencia de 11 de octubre de 2012; recurso 3871/2010 como el Tribunal Constitucional (en Sentencias 52/2014 de 14 de abril ) vinieron a declarar que '...... Se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimación por silencio no esta sujeta al plazo de caducidad previsto en el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Nos encontramos con que, tal y como hemos expuesto anteriormente, por el Juez 'a quo' se declaró la extemporaneidad de la acción por haber transcurrido el plazo de seis meses del referido precepto legal.

Y lo hace apoyándose, en primer lugar, en la independencia judicial; debiendo al respecto señalar que tal y como se mantiene por la parte apelante el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional y de las del Tribunal Supremo en los recursos de casación en interés de ley tiene establecido por Sentencia de aquel alto tribunal de fecha 21 de noviembre número 302/2005 en la que establece dicha fuerza vinculante no sólo del contenido del fallo sino incluso a la correspondiente fundamentación jurídica, especialmente los que contienen los criterios que conducen a la ratio decidendi. En este mismo sentido se manifiesta otra sentencia del Tribunal Constitucional (300/2006 de 23 de octubre ) que viene a reiterar la especial vinculación que para todos los poderes públicos tienen las sentencias de este Tribunal e igualmente el Auto de 22 de diciembre de 2008 (396/2008 ) viene a establecer: 'Los órganos judiciales están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva, no pudiendo, en consecuencia desatender lo declarado y decidido por el mismo; viniendo a de extraerse de tales pronunciamientos que lo único que queda fuera de la fuerza vinculante sería aquello no trascendente ni como argumento complementario. Encontrándonos, por el contrario, que en el supuesto que nos ocupa el Juzgador 'a quo' no hace sino discrepar totalmente de la 'ratio deciden de de la Sentencia 52/2014 , adhiriéndose al voto particular.

Luego la discrepancia de la sentencia apelada con el fallo y la ratio deciden ni de una sentencia del Tribunal Constitucional incurre en un desconocimiento del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional que supone una quiebra patente del mandato recogido en el citado artículo 5.1 LOPJ de la que deriva la consiguiente lesión del derecho de la demandante la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE .

Además esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión que nos ocupa en múltiples resoluciones entre otras sentencia dictada en el recurso 521/2018 en términos que pasamos a reproducir y que viene a corroborar lo anteriormente expuesto: Así, la STC 59/2009, de 9 de marzo , vierte al respecto los siguientes razonamientos: ' Sobre el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados, existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero , y que confirman y resumen, entre otras, las más recientes SSTC 14/2006, de 16 de enero , 186/2006, de 19 de junio , 32/2007, de 12 de febrero , 64/2007, de 27 de marzo , 3/2008, de 21 de enero , y 106/2008, de 15 de septiembre . Conforme a esta doctrina constitucional, que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por silencio , el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos.

Bajo estas premisas hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art.

24.1 CE -, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa.

(...). La aplicación de esta doctrina constitucional al presente caso conduce al otorgamiento del amparo interesado, habida cuenta que la interpretación que defiende la Sentencia recurrida, imponiendo a la demandante la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de su solicitud de 10 de agosto de 2001 dentro del plazo que establece del art. 46.1 LJCA , so pena en otro caso de incurrir en extemporaneidad , supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente, según acabamos de recordar, con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción '.

Dicha doctrina se reitera en la más reciente STC 52/2014, de 10 de abril , , en la que se incide, asimismo, en la relevancia de la reforma operada en la institución del silencio administrativo por la Ley 4/1999, de 13 de enero y en la consideración de que habiendo dejado de tener el silencio administrativo negativo la formal consideración de acto presunto para pasar a constituir una mera ficción legal tras la referida reforma, el plazo a que hace mención el artículo 46.1 , en su segundo inciso, de la Ley jurisdiccional solo cabe entenderlo referido a aquellos supuestos en los que, por ser el silencio de sentido estimatorio, puede hablarse, en puridad, de acto presunto, deviniendo ya inaplicable el plazo de caducidad previsto en el inciso legal cuestionado a la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio .

Luego lo anteriormente expuesto nos conduce a considerar que el primero de los argumentos esgrimidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en la instancia ha de tener favorable acogida y, por ende, la declaración de inadmisibilidad efectuada en dicha resolución judicial no se encuentra ajustada derecho y hemos de entrar a conocer en el fondo del recurso a los efectos de garantizar la tutela jurisdiccional del administrado por efecto de lo previsto en el artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional .

Tercero .-Pues bien hemos de señalar en relación con el fondo del asunto que frente a la invocación por la parte, hoy apelante, en su escrito de demanda en la primera instancia, relativa a la infracción del Plan General de Ordenación Urbana y del artículo 72.2. B y C y 72.3. A. B del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo uno/1992, de 26 de junio, entonces aplicable por la Ley 1/1997 de Andalucía en cuanto al principio material de competencia a favor del Plan General de las materias alteradas en el expediente de delimitación de Andalucía de UE. En concreto respecto a la alteración por el acto impugnado de los índices de edificabilidad, aprovechamiento y coeficientes de ponderación del PGOU de Vélez-Málaga así como de la omisión del procedimiento legalmente establecido para modificar las anteriores determinaciones en dicho Plan. El Ayuntamiento apelado, mantiene que de los informes obrantes en los autos consta que la edificabilidad y número de viviendas no sobrepasan los máximos permitidos por el Plan y que los aprovechamientos se han calculado aplicando los coeficientes correctores que se determina en el mismo existiendo el equilibrio interpoligonal ; sin que existiera, en consecuencia, infracción procedimental alguna por no haberse desistido una modificación del planeamiento sino una división poligonal.

Cuarto .-Pues bien hemos de recordar que nos encontramos como objeto del recurso contencioso- administrativo la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto, por la hoy apelante, contra el Decreto de 23 de febrero de 2001 del Ayuntamiento apelado por el que se acordó aprobar definitivamente el Proyecto de División Poligonal de la Unidad de Ejecución UE C-6 del PGOU de Vélez-Málaga.

Para examinar la conformidad o disconformidad a derecho el acto administrativo recurrido hemos de partir de los siguientes datos fácticos que resultan acreditados del expediente administrativo, así en concreto: 1.-) Consta en el documento número uno la ficha de ordenación de la que interesa destacar como datos más relevantes la superficie de 36.585 m², el índice de edificabilidad. 0,60 m² de techo/m² de suelo, edificabilidad total: 21.711 m² de techo, aprovechamiento objetivo total de la unidad de ejecución:0,8526 y aprovechamiento tipo:0,5255.

2.-) Resulta igualmente (folios 15y 16 del Anexo i del expediente) que el expediente de delimitación de unidades de ejecución, objeto del presente recurso no respeta ni la edificabilidad, ni los coeficientes de ponderación efectos de fijar el aprovechamiento, ni tampoco el aprovechamiento, ni el tipo del área de reparto, ni el relativo de la Unidad de Ejecución.

Resultando de dichas fichas que todos los parámetros son modificados; siendo la superficie la misma en la división de la Unidad de ejecución UEC-61: 16.213 m² y UEC-6.2: 19.972 m² lo que totalizan 36.185 m²; Ahora bien por el contrario, los cambios en edificabilidad y aprovechamientos son evidentes así en concreto: -El índice de edificabilidad metro cuadrado de suelo en el PGOU 1996 era de 0,6 y en la delimitación del 2001 correspondían 0,35 a la UEC-6.1 y 0.5 a la UEC-6.2 .

-El aprovechamiento tipo pasó de los 0,5255 del referido Plan a los 0,71677 y 0,561986 de las referidas unidades de ejecución respectivamente.

-Y el aprovechamiento relativo a la Unidad de Ejecución paso del 0,8525 al 0,631339 y 0,631339 de dichas unidades de ejecución.

Tales hechos no los cuestiona la parte demandada y apelada sino que pretende justificarlos, pero sin embargo queda acreditado de la documental aportada que el acto objeto del presente recurso contencioso- administrativo modificó respecto al Plan General de Ordenación Urbana de Vélez-Málaga la edificabilidad, los coeficientes de ponderación efectos de fijar el aprovechamiento, el aprovechamiento de la Unidad de Ejecución y el aprovechamiento tipo del área de reparto; todo ello en relación con la UE C 6. Y por tanto queda infringido el referido Plan General y el artículo 72.2.b y 72.3.A.b del Texto Refundido de la Ley del Suelo ( RDL 1/1992, de 26 de junio, a la fecha aplicable por la Ley 1/1997 de Andalucía..

Luego en la medida en que el acto impugnado altero las determinaciones del Plan General incurrían infracción procedimental concretamente el artículo 128 del referido cuerpo legal .

Sin que pueda tener cabida en el artículo 146 del TRLS, anteriormente referido, toda vez que dicho precepto legal permite únicamente el cambio de gestión no por el contrario la ordenación.

Encontrándonos por último con que, tal y como se mantiene por la parte recurrente, en la instancia y, hoy, apelante, y no se niega por la demandada-apelada existió una infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 145 del referido texto legal al existir una diferencia notable entre la UE-6.1 :0,8338 Ua/m y la UE-6.2 .:0,4852 Ua/m; superando el 15% dicho precepto establece; diferencia que el propio Ayuntamiento apelado no niega sino que pretende justificar en una alteracion de coeficientes y aprovechamientos no ajustada a derecho ya que se realizo a traves de un expediente de delimitacion de unidades de ejecucion. Resultando de todo lo expuesto que también en cuanto al fondo el recurso de apelación ha de tener favorable acogida y, por ende, el recurso contencioso - administrativo ha de ser estimado.

Quinto .-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional la estimación del recurso lleva aparejada la no imposición de las costas procesales de esta instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero .- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.3 de los de Málaga con fecha 20 de octubre de 2015 dejándola sin efecto y declarando admisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Victorino en nombre y representación de la mercantil 'Azucarera Larios SA' contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Málaga del recurso de reposición interpuesto el 11 de abril de 2001 contra el Decreto de 23 de febrero de 2001 dictado por el Ayuntamiento de Vélez Málaga que acordó aprobar definitivamente el proyecto de División Poligonal de la Unidad de Ejecución UE.C-6 del PGOU de dicha localidad.

Segundo .-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto presunto descrito anteriormente y anular el Decreto de 23 de febrero de 2001 dictado por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga anteriormente especificado.

Tercero .-No efectuar imposición de costas procesales en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.