Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 31/2018
Recurso 437/2015 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla
SENTENCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el
SINDICATO DE ENFERMERIA SATSE , asistido por la Sra. Letrada DOÑA MARIA DE LOS ANGELES
MOSQUERA FERREIRO, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo n° 10 de los de Sevilla en el procedimiento abreviado 437/2015, que desestimaba
el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el silencio inicial y posterior resolución de fecha 26
de octubre de 2015 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, que desestimaba el recurso de
reposición interpuesto por el sindicato actor contra la resolución de 11 de junio de 2015 de la misma autoridad,
por la que se convocaba concurso de méritos para la cobertura de un puesto de cargo intermedio de Jefe de
Bloque de Cuidados de la UGC de Medicina Interna en el Hospital Universitario Virgen del Rocío; habiéndose
formalizado oposición ante el anterior por parte de la Letrada de Administración Sanitaria, en la representación
que ostenta del Servicio Andaluz de Salud . Es ponente Don PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 10 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 437/15.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Denuncia la recurrente en su apelación la errónea interpretación de la Orden de 5 de abril de 1990, por la que se establece el régimen funcional de las plantillas de los Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud. Desde esta perspectiva, insiste esta parte en que a través de la convocatoria impugnada se procede a la creación de una plaza no contemplada en la plantilla orgánica del SAS, cual es, la de Jefe de Bloque de Cuidados de UGC de Medicina Interna en H.U. Virgen del Rocío, y se hace por la Dirección Gerencia del SAS, órgano que no es competente para la creación de nuevas plazas.



SEGUNDO .- Se expone en la sentencia de instancia que la cuestión ha sido resuelta recientemente por esta Sala, entre otras, en sentencia de fecha 30 de enero de 2017, recurso de apelación 608/2016 , en la que se razona que ' Tercero. Sin embargo, estas razones no pueden llevar sin más y en el marco de la potestad autoorganizatoria propia de la Administración sanitaria a un reconocimiento indiscriminado de la posibilidad expuesta, aun en aquellos casos en que no se pone de manifiesto o constata la existencia de una plaza asimilada a la convocada en la correspondiente área de gestión sanitaria si bien con denominación diferente.

En otro caso, se estaría admitiendo, como se razona en la sentencia de instancia, la posibilidad de llevar a cabo la convocatoria de plazas no creadas normativamente y al margen, por tanto, del procedimiento establecido.

Esta es la situación que, en relación con la concreta convocatoria a la que se refiere la presente controversia, denuncia el sindicato accionante, remitiéndose la Administración sanitaria al tenor de la citada Orden de 4 de mayo de 1990, por la que se declaran las plantillas orgánicas de diferentes centros de destinos de Áreas Hospitalarias del Servicio Andaluz de Salud. Sin embargo, en los anexos de ésta no se contempla para el Distrito de Atención Primaria Sevilla Sur una plaza que ofrezca una apariencia análoga a la que ahora es objeto de convocatoria y sin que, por otra parte y con arreglo a evidentes criterios de proximidad o facilidad probatoria, la Administración sanitaria ofrezca prueba o dato alguno que permita formar una convicción diferente al respecto.

Desde esta última perspectiva, por tanto, no resulta de aplicación la tesis que se recoge en el recurso de apelación, pues no se ofrecen en este concreto supuesto datos que permitan concluir que la plaza convocada tuviere alguna correspondencia con las preexistentes en la plantilla orgánica del SAS. De ahí, que deban compartirse las razones que se ofrecen en fundamento de la sentencia impugnada, lo que impone la desestimación del recurso de apelación '. Aplicando los anteriores razonamientos al presente supuesto, razona el juez a quo que si el puesto intermedio convocado no se ha creado previamente en la correspondiente plantilla orgánica es nula la convocatoria. La justificación al respecto corresponde al SAS y en este caso considerar que se ha justificado que en el Anexo I ' Estructura funcional de las plantillas de Áreas Hospitalarias ' (BOJA 30/1990, de 10 de abril) sí existe la categoría de Jefe de Bloque de Enfermería, con independencia de su adscripción a una u otra Unidad de Gestión Clínica. Por lo tanto sí existe, a mi juicio, una plaza en plantilla orgánica que ofrece 'una apariencia análoga a la que ahora es objeto de convocatoria' (que es lo exigido por la sentencia antes transcrita). Bien entendido que las Unidades de Gestión Clínica son (al decir de la misma sentencia del Tribunal andaluz antes citada), 'organizaciones funcionales para mejor prestación de la asistencia sanitaria, no conformado plazas orgánicas sino que se integran por equipos multiprofesionales dentro del diseño organizativo'. Por ello, desestima la demanda.



TERCERO .- Pese a que en numerosas sentencias hemos acogido el criterio de la sentencia impugnada sobre la potestad de autoorganización, el carácter funcional no orgánico de las Unidades de Gestión Clínica y por tanto de las plazas y que su ocupación por cargos intermedios era equivalentes o asimilados a las Jefaturas de Servicio o Sección previamente existentes en la plantilla, esta Sala en la reciente sentencia de 4 de julio de 2017, recaída en el recurso de apelación 217/17 , tras diversas sentencias de otros juzgados y sobre todo el criterio mantenido con reiteración por la Sala de Granada de este mismo Tribunal Superior en convocatorias idénticas a la actual, ha cambiado el criterio mantenido hasta ahora, si bien en el sentido apuntado en la sentancia recogida en la de instancia, señalando: ' reproduciendo en primer lugar la sentencia de la Sala de Granada de 24 de octubre de 2016 cuyo tenor literal es el siguiente: 'Las dos primeras cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 14 de septiembre y 09 de diciembre de 2015 y 29 de junio de 2016 ; recursos 700/2013 , 343/2012 y 23/2013 ; debiéndose mantener el criterio por las razones que se expondrán.

Pero antes de entrar a conocer del fondo se debe salvar el obstáculo procesal, esgrimido por el Servicio Andaluz de Salud, consistente en la imposibilidad de atacar indirectamente la constitución de la Unidad de Gestión Clínica mediante la impugnación de la convocatoria para la cobertura del puesto de Director/a de la misma. Baste señalar que se nos presenta como un motivo de impugnación de la convocatoria de la Dirección de la Unidad de Gestión Clínica, la inexistencia de la misma; y que se nos antoja difícil impugnar jurisdiccionalmente un acto administrativo de creación de una Unidad de Gestión Clínica inexistente.



TERCERO. - El Sindicato apelante postula la nulidad de la resolución objeto del recurso contencioso- administrativo, por convocarse cargo intermedio inexistente en la plantilla orgánica, como se desprende del estudio de las órdenes de 05 de abril y 04 de mayo de 1990, por las que, respectivamente, se establece el régimen funcional de las plantillas de los Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud y se declaran las plantillas orgánicas de diferentes centros de destinos de Áreas Hospitalarias del Servicio Andaluz de Salud.

Igualmente se debe atender al Decreto 75/2007, de 13 de marzo de 2007, por el que se regula el sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios de los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud, en cuyo artículo 9.1 se dispone que '[...] las convocatorias para la cobertura de los cargos intermedios se efectuarán por la dirección del centro sanitario al que se encuentre adscrito el cargo intermedio que se ha de proveer [...]', ya que el acto impugnado tiene por objeto la convocatoria para la cobertura de un cargo intermedio.

Se argumenta por la Letrada de la Administración Sanitaria que a través de la convocatoria no se crea plaza alguna, sino '[...] que viene a ocuparse un puesto existente en la plantilla de dicho Centro (Jefatura de Servicio o Jefe de Bloque de Enfermería del área de conocimiento (apartado 3.1.1 de la Convocatoria)) puestos que conforman la plantilla orgánica del Área de Gestión Sanitaria Nordeste de Granada y que se hallaban vacantes al tiempo de publicación de la Convocatoria [...]'.

Siendo extremo no controvertido que la Dirección Gerencia Convocante no es órgano competente para creación de plazas, la cuestión a solventar es si la convocatoria es nula de pleno derecho al no existir en la plantilla del Servicio Andaluz de Salud un puesto de trabajo denominado Director de Unidad de Gestión Clínica de Cirugía y Especialidades del Aparato Locomotor del Área de Gestión Sanitaria Nordeste de Granada, pues de ser así, no existir el puesto de trabajo en la plantilla del Servicio Andaluz de Salud, el competente para la modificación de la plantilla es el Consejero de Salud.

En efecto, así lo dispone la Orden de 05 de abril de 1990, tanto en su artículo 3.1: 'Todos los puestos de trabajo existentes en las Áreas Hospitalarias y Distritos de Atención Primaria del SAS deberán encontrarse incluidos en las correspondientes plantillas orgánicas, aprobadas por Orden de esta Consejería, condición sin la cual no podrán ser formalizados los nombramientos o contratos a que hubiere lugar, excepto en los siguientes casos', entre los que no se encuentra el que nos ocupa; como en el artículo 5.2: 'Corresponde al Director-Gerente del Servicio Andaluz de Salud la elevación al Consejero de Salud y Servicios Sociales de las propuestas de modificación de plantillas orgánicas.'.

Pues bien, examinadas las mencionadas Ordenes de 05 de abril de 1990, por la que se establece el régimen funcional de las plantillas de los Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud, y de 04 de mayo de 1990, por la que se declaran las plantillas orgánicas de diferentes centros de destinos de Áreas Hospitalarias del Servicio Andaluz de Salud, la conclusión que se impone es que nos encontramos ante la creación de un puesto de trabajo antes inexistente, no dándose razones para identificar lo que se denomina por la Administración demandada 'Jefatura de Servicio o Jefe de Bloque de Enfermería del área de conocimiento' con el puesto de 'Director de Unidad de Gestión Clínica de Cirugía y Especialidades del Aparato Locomotor'; y, es que, se ha de recordar que, como se dispone en el artículo 3.1 de la tan citada Orden de 05 de abril de 1990, 'El conjunto de puestos de trabajo autorizados y presupuestados en cada Área Hospitalaria o Distrito de Atención Primaria del SAS, con la correspondiente dotación de efectivos de cada puesto, constituirá su plantilla orgánica', plantilla orgánica que será objeto de revisión periódica, 'Correspondiendo al Director-Gerente del Servicio Andaluz de Salud la elevación al Consejero de Salud y Servicios Sociales de las propuestas de modificación de plantillas orgánicas', artículo 5.2.

En consecuencia, si en virtud de la resolución administrativa impugnada no sólo se convoca proceso selectivo para cobertura de puesto, sino que también se crea el que se trata de cubrir con la convocatoria del Director-Gerente, la incompetencia del órgano convocante es evidente, lo que conlleva la declaración de nulidad del acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo; no siendo necesario el examen del resto de los motivos de apelación'.



CUARTO.- Compartimos plenamente los fundamentos jurídicos antes expuestos y abundando en el razonamiento, debemos considerar que efectivamente el artículo 10 de la Ley 44/2003 ampara la competencia de la administración sanitaria para dentro de su potestad organizativa crear las unidades de gestión clínicas que han de contar con un responsable para dirigir y coordinar su actuación. Pero ello requiere la previa regulación. Así se hizo constar en el punto VI del Acuerdo de 31 de julio de 2006 por el que se aprobaba el Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y los Sindicatos integrantes de la Mesa Sectorial de Sanidad en materia de política de personal. ' El Servicio Andaluz se compromete a presentar una propuesta de regulación y normalización de las condiciones laborales en las Unidades de Gestión Clínica para su Negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad..' Y si bien se ha procedido a regular las Unidades de Gestión Clínica en el ámbito de la atención primaria por Decreto 197/2007, de 3 de julio, por el que se regula la estructura, organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria de salud en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud., concretamente en los artículos 22 y siguientes , no ha ocurrido lo mismo en la Atención Especializada y Áreas Hospitalarias del SAS que mantienen la plantilla orgánica de 1990, con la modificación llevada a cabo 462/1996 de 8 de octubre sobre la dirección médica y de enfermería de los hospitales, así como las juntas facultativas, pero sin mención ni regulación alguna de las Unidades de Gestión Clínica. Por tanto como concluye el juez en su sentencia existe una extralimitación al convocar una plaza no prevista.

En efecto, el artículo 1 del Decreto 75/2007 a cuyo amparo se realiza la convocatoria establece que tienen la consideración de puestos directivos y cargos intermedios aquellos definidos como tal en la normativa vigente sobre el régimen funcionarial de las plantillas de los centros asistenciales del SAS, de manera que aún asumiendo el carácter funcional de la Unidad como tal, el puesto de Director/a que se convoca no está creado, ni existe en la plantilla orgánica, por tanto como se afirma en al sentencia de la Sala de Granada, el Director Gerente que la convoca carece de competencia para ello porque solo la tiene conforme a la Orden de 1990, para elevar propuesta de modificación de plantilla al Consejero de Salud, de ahí que hasta que no se lleve a cabo la regulación como se ha hecho en Atención Primaria y se modifiquen las plantillas orgánicas correspondientes, la normativa vigente impide la convocatoria de puestos inexistentes '.

De conformidad con la nueva doctrina expuesta, debemos estimar el presente recurso.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el SINDICATO DE ENFERMERIA SATSE , asistido por la Sra. Letrada DOÑA MARIA DE LOS ANGELES MOSQUERA FERREIRO, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 10 de los de Sevilla en el procedimiento abreviado 437/2015; que revocamos, y con estimación del recurso contencioso-administrativo anulamos el acto impugnado. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.