Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000142/2018
NIG: 3803845320170002034
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000043/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000507/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Benito
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente D. Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrado D.ª María del Pilar Alonso Sotorrío
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jorge Riestra Sierra (Ponente)
_________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de febrero de 2019.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede
en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha
visto el presente RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 142/2018, que versa sobre EXTRANJERÍA,
interpuesto por D. Benito (parte apelante), representado y dirigido por la Abogada D.ª Masiel Fernández
Paradela Toraño; siendo Administración apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN SANTA CRUZ
DE TENERIFE, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
La Sala ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia recurrida, pretensiones de las partes y hechos en que las fundan: A. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó en el Procedimiento Abreviado nº 507/2017 Sentencia de fecha 14 de junio de 2018 , que desestimó el recurso contencioso interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Santa Cruz de Tenerife de 28 de noviembre de 2017, que había desestimado el recurso de reposición contra la Resolución de 25 de agosto de 2017, denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

B. La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia interesando que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y en su lugar estimar en su totalidad la demanda formulada por la parte actora, se anule el acto administrativo recurrido y reconozca el derecho de la parte actora a que le sea concedida la tarjeta de residencia en régimen comunitario, con empresa imposición de costas a la Administración demandada en la instancia, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

C. La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso de apelación por aparecer ajustado a derecho la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, celebrándose el día 14 de febrero de 2019 la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Jorge Riestra Sierra, quien expresa el parecer de la Sala, y actúa en sustitución de del Ilmo Sr. D. Rafael Alonso Dorronsoro, que se encuentra en situación de licencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso contra la resolución administrativa, que deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, solicitada por el recurrente que es sobrino de ciudadana española.

Los motivos de la Administración para denegar la autorización de residencia consiste en que no acredita vivir a cargo de la ciudadana de la UE en el país de origen, Venezuela, como exige el art. 2 bis del RD 240/2007 ; y que la ciudadana española reagrupante carece de medios económicos para sostener al recurrente en España.

La sentencia recurrida considera que teniendo en cuenta los miembros de la unidad familiar de cuatro miembros (el recurrente, su tía española, el primo y la pareja del primo), la ciudadana española no cuenta con recursos suficientes para sí y su familia.



SEGUNDO.- En su recurso de apelación la parte actora alega: 1) error aritmético en que incurre la sentencia impugnada, al considerar que la tía española del recurrente no dispone de medios económicos para el sostenimiento de los cuatro integrantes de la unidad económica de convivencia, al ser propietaria de tres inmuebles en Colombia que están alquilados, siendo la renta de dichos alquileres de 912,60 € ; mensuales y no anuales, lo que sería unos 10.951 € ; anuales; 2) error de hecho en la valoración de la prueba en relación con la declaración de la renta de 2016, debiendo apreciarse la existencia de rentas por el alquiler de un inmueble en la CALLE000 nº NUM000 . NUM002 NUM003 , de Santa Cruz de Tenerife, por el que percibe una renta de 550 € ; mensuales de TRAYSESA, S.L.; y otro inmueble que es finca rústica, sita en Hoya del Trapo, Arico, alquilada a Vodafone, S.A. con una renta anual de 4.000 € ;; y tres fincas rústicas en Arico alquiladas SAT RAYMI por 350€ ; al mes, lo que sumado a los alquileres de Colombia (912,60 € ; mensuales) supone unos ingresos mensuales de 2.145,93 € ;; 3) error de hecho en la valoración de la prueba al no tener por acreditados saldos bancarios por importe de 40.913,15 € ;, a efectos de suficiencia de medios económicos; 4) incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la acreditación de la situación de estar a cargo o de dependencia económica en el país de origen, alegando que la madre del recurrente y hermana de la tía española, murió de forma violenta en Colombia cuando el recurrente tenía dos años, y desde entonces la tía se hizo cargo del sobrino.

El Abogado del Estado hace suyos los fundamentos de la sentencia recurrida, que considera no desacreditados por lo expuesto en el escrito de recurso de apelación, alegando que no debe ser una segunda instancia en la que se discutan de nuevo las cuestiones de hecho y derecho resueltas en la sentencia apelada, sino que debe esforzarse en demostrar que la sentencia de instancia vulnera el ordenamiento jurídico.



TERCERO.- En este caso la sentencia de instancia resuelve el tema sobre la falta de recursos económicos de la ciudadana española reagrupante para sostener en España al recurrente, y sobre ello versan las alegaciones de error en apreciación de la prueba sobre sus recursos económicos, que se analizan en este fundamento.

La sentencia de instancia considera probado con acierto que la ciudadana española reagrupante (tía del recurrente) no ha desempeñado actividad laboral desde 30-12-10, según los datos de la TGSS y que en la declaración de IRPF de 2016 declaró ingresos de arrendamientos de inmuebles por importe de 4.950 € ;.

Ello es correcto y así se comprueba en la información de la TGSS que consta en el folio 105 del expediente administrativo en el que figura como último periodo de trabajo en el Régimen de Empleadas de Hogar 465 días que concluyó el 30-12-10; y la declaración de IRPF de 2016 (f. 55).

Sin embargo, con en el expediente administrativo consta documentación acreditativa de las siguientes propiedades y rentas: Propiedad de una casa en Calle 102, Bl 6, casa 6, manzana F, en el Barrio de Fontana, en Bucaramanga (Colombia) por el que percibe una renta mensual de 500.000 pesos mensuales (f. 41 y ss). En los folios 123 y ss consta la escritura de compraventa de 17-10-06. Este contrato de alquiler fue resuelto el día 30-10-16 (f. 50 y 51).

Propiedad de una casa con terreno en la ciudad de Floridablanca (Colombia), Calle 19, nº 27 a 35 del Barrio de Andalucía, adquirida por sucesión testada de D. Carlos Antonio (escritura pública de 05-10-11, en folios 149 y ss).

Propiedad del apartamento nº 502 del edificio sito en Carrera 20, nº 89 a 160, Barrio de San Luis, en Bucaramanga (Colombia), adquirido en escritura pública de compraventa de 16-09-14, en folios 163 y ss.

Propiedad de vivienda y plaza de garaje en CALLE000 , NUM000 , Edificio DIRECCION000 , en Santa Cruz de Tenerife alquilada por 6.600 € ; anuales (contrato de alquiler de 21-07-17, en folios 180 y ss).

Propiedad de dos terrenos: 1) terreno de 9.800 m2 de invernadero en La Vera (Arico); y 2) terreno de 10.689 m2, de los que 3.500 m2 son cultivables, en Las Corujas (Arico). Son alquilados por 4.200 € ; anuales (folios 197 y ss).

Arrendamiento de finca en Hoya de Trapo (Arico), que fue contratado por D. Carlos Antonio como dueño el 25-02-16, por importe de 4.000 € ; anueles (contrato en folios 189 y ss).

Acredita saldo de 3.009.220 pesos colombianos en una cuenta en Bancolombia y un saldo de 32.524 € ; en entidad bancaria en España (folios 197 y ss).

En consecuencia de lo expuesto, no puede considerarse demostrados que estén alquilados los inmuebles de Colombia; y en España constan alquileres por importes de 6.600 € ;, 4.200 € ; y 4.000 € ;, lo que suponen 14.800 € ; de rentas anuales.

Se aprecia error tanto en la demanda como en el recurso de apelación a la hora de cuantificar los ingresos de arrendamiento y el error que pudo padecer la sentencia de instancia obedece a la falta de coincidencia entre lo que figura declarado en el IRPF 2016 como rentas de arrendamiento de inmuebles y lo que se aporta a el expediente de extranjería.

Una vez fijadas las rentas anuales de la reagrupante, en cuanto los medios econo?micos de vida (disponer, para si? y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su peri?odo de residencia), es de aplicación la disposicio?n final quinta del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que modifica el art. 7 RD 240/2007 , sobre entrada, libre circulacio?n y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros dela Unio?n Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econo?mico Europeo.

La STS 3ª de 18-07-17 (rec. 298/2016 ) fijo? como doctrina jurisprudencial de intere?s casacional objetivo, que el arti?culo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ? en la redaccio?n vigente, introducida por la Disposicio?n final quinta del Real Decreto Ley 16/12, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones ? es aplicable a la reagrupacio?n de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España.

En desarrollo la Orden PRE/1490/2012, en su art. 3.2 dice que la valoracio?n de la suficiencia de medios debera? efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situacio?n personal y familiar del solicitante. Y añade que se considerara? acreditacio?n suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestacio?n no contributiva, teniendo en cuenta la situacio?n personal y familiar del interesado.

El Indicador Pu?blico de Renta de Efectos Mu?ltiples (IPREM) es un i?ndice empleado como referencia para la concesio?n de ayudas, subvenciones o el subsidio de desempleo. El IPREM anual de 2017 a doce pagas es de 6.454,03 € ;. El IPREM se utiliza como criterio no automático para determinar si hay recursos económicos suficientes, de tal manera que si se supera esta referencia puede entenderse que sí se disponen de medios económicos; pero si no se supera el índice de IPREM correspondiente queda la valoración de la situación personal y familiar del interesado.

En este caso la unidad económica de convivencia hay cuatro personas, de las que trabaja una, el primo D. Héctor , que tiene un trabajo por cuenta ajena percibiendo una salario de 810,21 € ; netos al mes.

Si se aplica la cuantía del IPREM a los tres miembros no activos de la unidad económica, tenemos que sería necesario unos recursos anualesde 18.826,50 € ;. La reagrupante tiene rentas por 14.800 € ; anuales, y saldo de 32.524 € ; en entidad bancaria en España. Valorando ello y los recursos económicos de inmuebles tanto en España como en Colombia se considera que la reagrupante tiene medios económicos suficientes.

Procede estimar estas alegaciones, y considerar cumplido el requisito de recursos económicos suficientes.



CUARTO.- Ha quedado pendiente de resolver en la sentencia de instancia el requisito de 'vivir a cargo' del familiar reagrupante de la UE que la Administración consideró que no se cumplía. En este caso los envíos a Colombia son remitidos a la abuela materna del interesado, D.ª Felicidad , por lo que en sí no constituye prueba de que el recurrente viviese a cargo de la ciudadana española, tía materna. Se aporta un certificado de Europhil de envíos de dineros entre 2006 y 2016 (folio 37 del expediente), cuyos importes no justifican el mantenimiento de una persona durante once años: entre 2012 y enero de 2016, y entre febrero y junio de 2016, existe un vacío económico en el que no hay envíos de dinero.

El recurrente tenía 22 años cuando entró en España (nacido el NUM001 -94), por lo que se encuentra en edad laboral, y por ello debe justificar un régimen de vida dependiente de su tía ciudadana española mientras vivía en Colombia. No consta prueba sobre su actividad en Colombia, si estudia o tiene medios propios de vida a los efectos de valorar su situación de dependencia.

Queda acreditado, según el registro de defunción de 23-05-97 (f. 34), que la madre del recurrente D.ª Loreto falleció de forma violenta (shock neurogénico, laceración encefálica, lesiones de proyectil de arma de fuego). La abuela D.ª Felicidad hizo declaración juramentada ante Notario el 09-02-17 (f. 27) según la cual se hizo cargo de los tres hijos de su hija fallecida, y reconoce la ayuda económica de su otra hija, la reagrupante española D.ª Martina . No existe incongruencia omisiva respecto a este aspecto fáctico, dado que la incongruencia por defecto afecta a las falta de pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes, y ésta es una alegación fáctica cuya relevancia no impide dar respuesta judicial sobre las pretensiones planteadas.

El hecho de que la abuela se hiciese cargo de los nietos, fallecida la madre, y la falta de datos y pruebas sobre el régimen de vida del recurrente alcanzada la mayoría de edad y edad laboral, impiden reconocer que se cumpla el requisito de vivir a cargo.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito de vivir a cargo, en sentencias de 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 ,y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias perio?dicas de dinero pueden ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia econo?mica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envi?o de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, califica? ndolo como un 'dato escueto y simple' que no puede ser por si? solo demostrativo de que el interesado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aque?l dependa de e?ste. 'Una conclusio? n de esta naturaleza hubiera requerido ma?s datos y ma?s pruebas, pues esta? claro que las remesas pueden obedecer a mu?ltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no esta?n cubiertas por el precepto'.

En consecuencia de lo expuesto, procede desestimar el recurso.



QUINTO.- Procede hacer imposición de de costas en apelación a la parte recurrente al ser desestimadas sus pretensiones, si bien limitándolas a 300 € ; ( art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar la sentencia de instancia recurrida.

Procede imponer las costas de apelación a la parte recurrente, si bien limitándolas a 300 € ;.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.