Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 452/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00043/2019
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
Equipo/usuario: LPZ
N.I.G: 47186 33 3 2017 0000541
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2017
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De Dña. Lucía
ABOGADO D. ALFONSO IGLESIAS FERNÁNDEZ
PROCURADOR Dª. MARÍA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A.
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, D. JOSÉ MARÍA TEJERINA RODRÍGUEZ
PROCURADOR D. JOSÉ MARÍA TEJERINA SANZ DE LA RICA
SENTENCIA Nº 43
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 18 de enero 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso número 452/17, en el que se impugna:
La Orden de 19 de abril de 2017 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que
se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, reconociendo a
favor de doña Lucía una indemnización de 10.000 €.
Son partes en dicho recurso:

Como recurrente, D.ª Lucía , representada por la procuradora Sra. Abril Vega, bajo dirección del letrado
Sr. Iglesias Fernández.
Como demandada, La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Consejería de
Sanidad de la Junta de Castilla y León), representada y defendida por letrada de sus servicios jurídicos.
Como codemandada, MAPFRE, representada por el procurador Sr. Tejerina Sanz de la Rica y bajo la
dirección del letrado Sr. Tejerina Rodríguez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la responsabilidad de la Administración demandada, condenándola junto a su aseguradora a indemnizar a la demandante en la cantidad de 94.000 €, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, todo ello con la imposición de los intereses legales correspondientes desde la interposición de la reclamación patrimonial o, subsidiariamente, desde que la demandada MAPFRE ha tenido conocimiento de la reclamación presentada y con expresa imposición de costas.

Mediante otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2. En el escrito de contestación del letrado de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimatoria del presente recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas a la parte contraria.

En el escrito de contestación de la entidad codemandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso formulado por el demandante, con la expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

3. El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

4. Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por todas ellas y se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día 9 de enero de 2019.

Fundamentos

1. La resolución recurrida en el presente recurso contencioso-administrativo estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por la aquí recurrente y le reconoce una indemnización de 10.000 €.

La indemnización concedida pretende resarcir el daño moral producido a la recurrente como consecuencia de que no puede establecerse si tomó la decisión de operarse de forma voluntaria, en la medida en que no consta que fuese informada de forma verbal o escrita de las alternativas terapéuticas y de las posibles complicaciones de la cirugía del túnel carpiano, en definitiva, por la falta de constancia del consentimiento informado, sin apreciar infracción de la lex artis en la intervención quirúrgica a que fue sometida, porque la lesión del nervio mediano es una complicación conocida en las técnicas mínimamente invasivas, descrita en los documentos de consentimiento informado específicos en esta materia.

2. La recurrente pretende la anulación de la resolución recurrida y que se condene a la Administración demandada, junto a su aseguradora, a indemnizarle en la cantidad de 94.000 €, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la reclamación patrimonial o, subsidiariamente, desde que la demandada MAPFRE ha tenido conocimiento de la reclamación presentada, porque entiende que se ha producido una múltiple vulneración de la lex artis enlazada causalmente con la producción del resultado.

3. Como antecedentes para fundar su reclamación se destacan por la recurrente los siguientes: *Doña Lucía , de 50 años de edad, fue examinada en el Servicio de Traumatología del Hospital General de Segovia y diagnosticada de síndrome del túnel carpiano derecho.

El día 2/12/2013 fue intervenida quirúrgicamente mediante artroscopia efectuándose una liberación del nervio mediano. Recibió el alta hospitalaria el mismo día de la intervención.

Desde el primer momento del postoperatorio, Doña Lucía , comenzó con dolor y anestesia de los 3 primeros dedos de la mano derecha.

El día 10/12/2013 acudió al Servicio de Urgencias del referido Hospital por dolor y anestesia de los tres primeros dedos de la mano derecha. Fue diagnosticada de 'evolución de cirugía del túnel Carpiano derecho' y remitida a Atención Primaria.

El día 09/01/2014, la actora acudió de nuevo al Servicio de Urgencias con una sintomatología similar: 'Sensación álgida y disestesias en el territorio del nervio mediano derecho'. Se alcanzó un diagnóstico de 'Neuropatía del nervio mediano' y se la remitió a Consultas Externas de Traumatología.

El día 14/12/2013, Doña Lucía había sido intervenida quirúrgicamente por una lesión accidental incisa en el 2º dedo de la mano derecha en un dedo infectado. Se efectuó una apertura en 'T' del pulpejo. Se tomó un cultivo de la herida en donde creció una Escheridia Coli.

El día 14/02/14 la actora fue intervenida quirúrgicamente con el diagnostico de 'Recidiva Síndrome del túnel Carpiano'. Previamente, el día 12/02/2014 se efectuó una Electromiografía del miembro superior derecho que fue informada como: 'Signos de Axonotmesis aparentemente completa del nervio mediano derecho a nivel de muñeca con denervación total y nervio inexcitable en la actualidad'.

Durante la intervención quirúrgica efectuada el día 14/02/2014 pudo apreciarse un nervio mediano derecho de aspecto cicatricial y adelgazado.

Se efectuó una reapertura del túnel carpiano y una neurolisis del nervio mediano.

La evolución postoperatoria fue muy pobre. La paciente continuó con la misma sintomatología reseñada.

El día 09/04/2014 se repitió la E.M.G. que fue informada del siguiente tenor: 'Persisten los signos de axonotmesis completa del nervio mediano derecho a nivel de muñeca con denervación total y nervio inexcitable'.

El día 12/05/2014, ante la nula mejoría de la actora, ésta fue derivada al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario de Burgos. Esta consulta no llegó a efectuarse por denegación del mencionado Centro.

El día 17/06/2014, Doña Lucía , fue remitida al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Río Hortega de Valladolid, por la denegación de la remisión al Hospital de Burgos, según se especifica por el Gerente de Atención Especializada de Segovia en informe de fecha 6 de noviembre de 2014.

El día 09/07/2014 se repitió el estudio E.M.G. Fue informado como sigue: 'Axonotmesis aparentemente completa del nervio mediano derecho a nivel de la muñeca. En relación al estudio anterior de 09/04/14, no se evidencia ninguna modificación, persisten signos de denervación total y nervio inexcitable'.

El día 26/09/2014, la actora fue reintervenida en el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Río Hortega de Valladolid, bajo anestesia general. Se pudo apreciar la existencia de una sección completa del nervio mediano con neuroma proximal. Se efectuó una resección del neuroma hasta tejido sano y reconstrucción del mismo mediante injertos nerviosos procedentes del nervio sural contralateral. Recibió el Alta hospitalaria el día el día 29/09/2014.

El día 23 de enero de 2015 se repitió el estudio EMG que no mostró cambios valorables respecto a los estudios previos Actualmente la demandante continúa con la misma sintomatología.

Dña. Lucía , permaneció de baja laboral desde el día 2 de diciembre de 2013 hasta que, con fecha 6 de mayo de 2015, fue reconocida en situación de Invalidez Permanente Total.

La profesión de la recurrente es la de auxiliar de enfermera -en una residencia de la 3ª edad, hasta el día anterior a someterse a la intervención quirúrgica (el día 2/12/2013).

Ha sufrido un periodo de más de dos años de incapacidad en el que ha sufrido dos intervenciones quirúrgicas y múltiples sesiones de rehabilitación, sin conseguir la recuperación funcional de su mano.

4. La recurrente funda su reclamación en que se ha producido una múltiple vulneración de la lex artis enlazada causalmente con la producción del resultado, a saber: a) Durante la primera intervención quirúrgica efectuada por artroscopia -02/12/13- se produjo una lesión iatrogénica del nervio mediano fruto de una técnica quirúrgica escasamente depurada.

b) Durante la reintervención quirúrgica -14/02/14- no se efectuó una reconstrucción correcta de la lesión iatrogénica del nervio mediano y de una sección, aparentemente parcial, se reconvirtió -iatrogenicamente- en una sección completa.

c) Inexplicablemente y fruto solo de una intolerable desidia administrativa, la reparación de la lesión del nervio mediano se demoró 10 MESES. Como es natural, ante dicha demora, el resultado del intento de reconstrucción nerviosa estaba irreversiblemente condenada al fracaso. La reparación pudo y debió haberse efectuado con mucha antelación.

d) Falta de información, por inexistencia de consentimiento informado donde se advirtiese de la posible lesión iatrogénica del nervio mediano así como de las alternativas médico-quirúrgicas existentes.

5. Las partes, demandada y codemandada, se oponen alegando que no ha habido infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria, porque la indicación del tratamiento quirúrgico era correcta para la patología de que se trataba, así como su evolución y tratamiento, habiéndose producido una complicación descrita como posible, inherente a la técnica aplicada y no atribuible a una mala práctica. Lo único que se ha producido es una reducción de las facultades de elección de la paciente, al no constar el consentimiento informado, lo que ha sido indemnizado mediante la cuantía fijada en la resolución recurrida.

6. La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Ahora bien, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , o 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente'.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , o 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender.

7. No es controvertido que el tratamiento quirúrgico a que fue sometida la recurrente era el adecuado para el síndrome de túnel carpiano diagnosticado. Tampoco lo es que existen dos técnicas quirúrgicas de aplicación más extendida, que la utilizada en el caso de la recurrente era la más habitual en el momento en que se llevó a cabo y que la elección de una u otra no aporta mejores resultados, pero la opción por una u otra está ligada a la habilidad o seguridad del cirujano en su práctica habitual, conllevando cualquiera de las técnicas quirúrgicas unos riesgos generales y otros específicos de cada una de ellas, que deben ser puestos en conocimiento del paciente, para que decida y acepte lo que estime pertinente. También hay consenso en que no consta que se informase a la paciente de las alternativas terapéuticas ni de las complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica.

A la vista de los informes médicos obrantes en el expediente y de los emitidos por el perito de la parte, Dr. Javier , especialista en traumatología y cirugía ortopédica, por el perito de la codemandada, Dr. Jorge , también especialista en traumatología y cirugía ortopédica y por la inspectora médica, se puede concluir que la sección del nervio mediano durante el acto quirúrgico es una complicación conocida especialmente en las técnicas mínimamente invasivas descritas en los documentos de consentimiento informado específicos para esta técnica, aunque es poco frecuente (en cirugía endoscópica, un 0,8% de los procesos intervenidos), pudiendo considerarse como un accidente quirúrgico, raro pero posible.

Puede considerarse, igualmente, probado que se ha producido en el caso enjuiciado la complicación mencionada como consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometida la recurrente, pero ello no supone que haya infracción de la lex artis, pues ni siquiera el perito de parte ha afirmado que ese resultado sea consecuencia de una falta de la habilidad normalmente exigible al cirujano que intervino a la recurrente, por lo que ha de entenderse que el caso de la recurrente ha sido, desgraciadamente, uno de los casos raros en que se produce esta complicación, un accidente quirúrgico.

No se cuestiona en el informe del perito de parte, en el que se recogen todos los antecedentes clínico-asistenciales de la recurrente, las actuaciones e intervenciones médicas a que se ha visto sometida la recurrente como consecuencia de esa lesión.

Por otro lado, el perito de la codemandada destaca que la evolución posterior y seguimiento efectuado fue correcto porque de inicio es difícil establecer por la clínica que se trata de una sección del nervio mediano o una comprensión posquirúrgica que da sintomatología parecida; la no identificación de la sección del nervio en la segunda intervención parece más difícil de comprender, dice, pero parece posible en el escenario de una cirugía previa reciente y la derivación a un centro especializado donde se le realiza cirugía con inserción de un injerto de nervio sural es correcta.

A su vez, la inspectora médica pone de relieve que la recurrente fue derivada a cirugía plástica del hospital universitario de Burgos, donde se le denegó la asistencia por no ser una mano catastrófica, lo que se informó a traumatología que emitió nuevo informe para el servicio de cirugía plástica del hospital universitario Río Hortega, en el que se la intervino el 26 de septiembre de 2014.

Es cierto que su recuperación es muy lenta, presenta agarrotamiento de los dedos en flexión con dificultad para gestos simples de la vida, como abrir un bote, abrocharse cordones o botones, persiste dolor en base del 1º dedo, marcada atrofia tenar, con dedos en posición flexa con dificultad para la extensión activa, cicatriz quirúrgica a nivel de muñeca derecha como de tobillo izquierdo (zona dadora del injerto), pero la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación).

8. Por todo lo expuesto, la Sala considera que la indemnización fijada en la resolución recurrida por la falta de constancia del consentimiento informado y con ello la privación del derecho de la recurrente a decidir sobre el tratamiento que deseaba recibir para su lesión es correcta y, en consecuencia, se desestima el recurso.

9. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de hecho planteadas y el esfuerzo probatorio desplegado por la parte recurrente, de conformidad con el art. 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Lucía , sin costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.