Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 395/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 395/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 43/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 395/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el
que se impugna la Resolución de 6-02-2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico
que desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Fructuoso contra la Resolución de 2-11-2016
recaída en el expediente sancionador NUM000 .
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : Don Fructuoso , representado por la Procuradora Doña INMACULADA
BENGOECHEA RIOS y dirigido por la Letrada Doña MARÍA PILAR ZUBIARRAIN LASA.
- DEMANDADA : La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE AGRICULTURA,
ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE -CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO-),
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de mayo de 2018 tuvo entrada en esta Sala el procedimiento ordinario número 165/2017 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Donostia en virtud de auto, de fecha 8 de marzo de 2018 , por el que se declaraba la incompetencia de dicho Juzgado para conocer del recurso interpuesto remitiéndo las actuaciones a esta Sala y quedando registrado dicho recurso con el número 395/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 9 de noviembre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 8 de febrero de 2019 se señaló el pasado día 14 de febrero de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución de 6-02-2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico que desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Fructuoso contra la Resolución de 2-11-2016 recaída en el expediente sancionador NUM000 .

La antedicha Resolución de 2-11-2016 había impuesto a Dña. Belinda la multa de 500 € por la comisión de la infracción leve tipificada por el artículo 116.3 d) de la Ley de aguas y ordenó a la sancionada que dentro del plazo de dos meses contado desde la notificación de aquella demuela a su cargo las obras ejecutadas en el muro de encauzamiento y edificación anexa que afectan a la zona de servidumbre de la regato de Bedaio y su afluente.

La resolución recurrida da por probada la 'Ejecución de obras sin contar con la preceptiva autorización administrativa del organismo de cuenca, parte de ellas invadiendo la zona de servidumbre de cauces de la margen izquierda de la regata Bedaio y parte invadiendo una regata s/n de la regata Bedaio, en el término municipal de Amezketa (Gipuzkoa)'.

A su vez, en la misma Resolución (apartado C ) se acordó 'Advertir a Dña. Belinda que de no cumplir lo ordenado se procederá a la imposición de las multas coercitivas previstas en el artículo 99.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ; artículos 119 y 324 de la Ley de aguas y del Reglamente de dominio público hidráulico, respectivamente, y/o la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos legales y reglamentarios'.



SEGUNDO.- El recurrente se había personado en el expediente sancionador en cuanto propietario del Caserío DIRECCION000 que dijo adjudicado por su carácter de bien privativo una vez disuelto por divorcio su matrimonio con la sancionada (recurso de reposición a los folios 48 y 49 del expediente).

Y no solo es que la sanción (multa de 500 euros) se haya impuesto al ex cónyuge del recurrente, sino que la orden de demolición de las obras que se dicen ejecutadas sin la preceptiva licencia se ha dirigido a la misma persona.

Aun así, el recurso de reposición presentado por el recurrente contra la resolución sancionadora fue admitido, sin objeción sobre su legitimación, tampoco discutida en el procedimiento judicial; no en vano, como propietario del Caserío en que se han ejecutado las obras que han motivado la sanción y a las que se refiere el requerimiento de demolición, resulta directamente afectado por dicho acto.



TERCERO.- La resolución recurrida no ha impuesto ninguna multa coercitiva a la sancionada, sino que le ha advertido con su imposición en el caso de no cumplir la orden de reponer las cosas al estado anterior de las obras realizadas sin autorización.

Así, no puede estimarse la alegación del recurrente de que la resolución sancionadora no ha establecido la sanción máxima sobre la cual ha de calcularse el máximo (10 %) de la multa coercitiva, según el artículo 119 del Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio que aprobó el texto refundido de la Ley de aguas.

La multa coercitiva podrá ser recurrida por quien sea requerido al cumplimiento de la demolición de las obras ilegales en el procedimiento de ejecución de esas obras, pues no constituye una sanción adicional a la impuesta por la infracción de que se trate, sino un instrumento para cumplir, en lo que hace al caso, la obligación de restitución prevista por el artículo 325 del Reglamento de dominio público hidráulico, según ha opuesto la demandada.

Además, la propuesta de resolución que resultó confirmada por la resolución recurrida dice sobre la sanción procedente que 'La infracción de los preceptos indicados podría ser sancionada con multa de hasta 10.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.1 del RD Legislativo 1/2001 de 20 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de aguas' (folio 13 del expediente).



CUARTO.- El recurrente reconoce la comisión de la infracción consistente en la ejecución de obras en la zona de servidumbre del dominio público hidráulico sin autorización previa, lo que constituye la infracción tipificada por el artículo 116. 3 d) de la Ley de aguas, que el artículo 315 c) del Reglamento de dominio público hidráulico califica como leve, y sancionada por la resolución recurrida.

Lo que opone el recurrente es que no se han acreditado daños en el dominio público hidráulico, tampoco estimados en el expediente sancionador, ni repercusión en el orden y aprovechamiento de ese dominio público, u otras circunstancias a las que, según el artículo 117.1 de la Ley de aguas, ha de atenderse para la calificación de las infracciones, lo que no es óbice a la tipificación señalada conforme a los preceptos indicados.

Asimismo, el hecho de que las obras ejecutadas, en concreto, el retranqueo de la cuadra anexa al Caserio , hayan comportado una menor ocupación del dominio público hidráulico, en lo que hace al caso, en la zona de servidumbre, no empece a la comisión de la infracción sancionada ya que las obras han sido ejecutadas en esa zona sin la preceptiva autorización del organismo de cuenca lo que constituye el ilícito previsto por el artículo 116.3 d) de la Ley de aguas. Y la reposición de las cosas al estado anterior a las obras así ejecutadas no ha de consistir en volver a levantar la edificación demolida sino en demoler la edificación u obra nueva.



QUINTO.- El recurrente discute, por último, el alcance de la orden de reposición de las cosas al estado anterior a las obras ejecutadas sin la preceptiva autorización.

En el expediente administrativo, empezando por el informe de 5-11-2015 de los Servicios de Inspección de la Oficina de las cuencas cantábricas orientales no hay constancia fehaciente de que se hubiesen hecho obras en el muro de encauzamiento (o contención) de la margen izquierda de la regata Bedaio, mediante la pertinente descripción y documentación grafica (folio 1 y siguientes).

En cambio, a la vista los planos (mediciones) y reproducciones que obran en el expediente (folios 41-49) e informe de la Arquitecta aportado a este procedimiento, que incluye imágenes comparativas del estado del muro de contención en Octubre de 2007 y julio de 2017, cuando la primera denuncia (folios 96-97), no contradichos por la demandada ha de concluirse, según sostiene la recurrente, que no se ha producido ninguna modificación en el trazado o tipología de esa construcción, con lo cual la orden de reposición debe contraerse únicamente a la cuadra anexa al Caserío, que fue reconstruida en sustitución de la vieja, con el retranqueo respecto a la alineación del muro, reflejado en las fotografías y planos aportados.



SEXTO.- No hay que hacer pronunciamiento de imposición de costas ( art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Fructuoso , debemos revocar y revocamos los actos recurridos en punto a la orden de reposición de las obras realizadas en el DIRECCION000 ' , limitando ese requerimiento a la construcción (cuadra) anexa a dicha edificación; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0395 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 20 de febrero de 2019.