Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 430/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 868/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 868/2018

SENTENCIA NÚMERO 430/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 156/2018, de 7 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 226/207, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de febrero de 2017, que declaró, en aplicación del art. 162.2. b) y c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, la extinción de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, con autorización para trabajar, concedida el 18 de noviembre de 2015, con la obligación de efectuar la salida del territorio nacional en el plazo de quince días a partir del siguiente a la notificación.

Son parte:

- Apelante: D. Marcial, representado por la Procuradora Dª. María Rosario Martínez González y dirigido por la letrada Dª. María Idoia Icardo Emparan.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdeleagación del Gobieno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Marcial recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la sentencia apelada por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 29 de octubre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, se confirme la sentencia la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/10/2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Marcial, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 156/2018, de 7 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 226/207, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de febrero de 2017, que declaró, en aplicación del art. 162.2. b) y c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, la extinción de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, con autorización para trabajar, concedida el 18 de noviembre de 2015, con la obligación de efectuar la salida del territorio nacional en el plazo de quince días a partir del siguiente a la notificación.

La resolución inicial de la Administración hizo aplicación del art. 162.2.b) y c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, considerando que concurrían en el caso, por estimar evidente que limpiar una oficina de 82 m2 no exige la dedicación de una persona más de cinco horas diarias, hablando por ello de actividad laboral contractualmente inflada que permitió obtener la autorización que se extinguía.

Esa decisión y justificación se ratificó con la resolución que desestimó el recurso de reposición.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º recoge el planteamiento de demandante y de la Administración demandada, en relación con la resolución recurrida, tras lo que en el FJ 2º, con remisión al expediente, recoge lo que sigue:

" [¿] obra al folio 1 la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales, arraigo social datada el 25.1.2015. Documentación diversa que acompaña a la solicitud, entre las que se encuentra el precontrato de contrato de trabajo de duración determinada-folio 35-, suscrito entre Asociación Intercultural Kolore Guztiak y el actor, a tiempo parcial-26 horas a la semana-, prestando su servicio como limpiador incluido en el grupo profesional/categoría nivel limpiador-auxiliar de mantenimiento. Tramitación administrativa. Al folio 86, resolución que concede la autorización de residencia por circunstancias excepcionales con autorización para trabajar por arraigo. Al folio 92 acuerdo de inicio de expediente de extinción de autorización de residencia conforme al artículo 162.2 b y c, cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión o cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización. Tramite de alegaciones a la parte que presenta escrito, folio 94. Al folio 100, resolución de extinción de 9 de febrero de 2017 con referencia a que se hace evidente que limpiar una oficina de 82 m2 no exige la dedicación de una persona más de cinco horas diarias ".

Tras ello da respuesta desestimatoria a lo pretendido, con ratificación de la decisión de la Administración de extinción, que lo hace en el FJ 3º, del tenor que sigue:

" La resolución administrativa extingue la previa autorización de residencia del actor conforme al artículo 162.2 b c del RD 557.2011: cuando desaparecen las circunstancias que motivan la concesión y o cuando se comprueba la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de las documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia. En nuestro supuesto, y según ha quedado ya avanzado, porque se considera que limpiar una oficina de 82 m2 no exige la dedicación de una persona más de cinco horas diarias.

En el expediente administrativo, se aportó por la parte contratante, es decir, Asociación Intercultural Kolore Guztiak, documental para acreditar que la oficina de la Asociación tiene una superficie superior a la contenida en la resolución administrativa, estando constituida por dos fincas jurídicamente independientes registradas en el Registro de la Propiedad, pero que físicamente constituyen una sola finca (local sito en Eustasio Amilibia 1 bajo, de 83,32 m2 y local sito en plaza de los Estudios, de 65,79 m2). Se añade que aprovechando la altura de ambos locales se construyó una entreplanta que consta de una superficie aproximadamente igual que la planta baja. La suma total de la superficie del local es así de 296 m2 útiles (fotografías de los folios 112 y siguientes y plano sellado y visado por el Colegio de Arquitectos de Gipuzkoa, folio 121). También la testifical practicada en la vista, por parte de Trinidad, Vicepresidenta y representante de la Asociación, tuvo como objetivo el probar la verdadera superficie del local. Al folio 133 del e.a., se aporta certificación de las tareas a desempeñar por el actor.

Señalado lo anterior, lo siguiente que debe necesariamente analizarse es la prueba aportada por la demandada, consistente en la instrucción del procedimiento sancionador incoado a la Asociación Intercultural Kolore Guztiak. Así, la citada Inspección Provincial de Trabajo, en materia de trabajo de extranjeros, extendió acta de infracción por haber simulado una relación laboral con un extranjero. El expediente finaliza con la imposición de una sanción de 10.001 euros a la Asociación de continua referencia, argumentando en los Fundamentos de Derecho que el acta de infracción tiene su fundamento en la revisión de la documentación remitida por la Oficina de Extranjería de San Sebastián sobre la posible simulación de actividad laboral ejercida por connivencia entre la empresa y el trabajador extranjero ahora recurrente Marcial. Infiriendo de las actuaciones practicadas y de la documentación aportada que las labores de limpieza objeto de contrato del Sr. Marcial pueden ser realizadas empleando un tiempo infinitamente inferior a las 25 horas semanales que, supuestamente, empleaba el trabajador. Tampoco resulta posible, continúa señalando, que desde el año 2008 hasta el día en que se dicta la resolución-19 de febrero de 2018-solo se haya contratado a limpiadores en tres ocasiones contando con la empresa actual. Ello demuestra, incide, que la necesidad de este servicio no es de primer orden, y mucho menos como para tener que abonar a una persona un salario aproximado de 1.000 euros para que trabaje durante 25 horas, cuando se ha demostrado que con una menor inversión de tiempo y dinero se cumple el mismo objetivo. Tampoco se ha demostrado una causa de finalización del contrato justo en el momento clave para acceder a las prestaciones y renovar el permiso de trabajo. Indicios, concluye, de que la intención de la empresa no era limpiar el local sino ayudar al trabajador extranjero a renovar el permiso de trabajo y residencia.

El examen de las actuaciones realizadas en el seno del expediente que se acaba de señalar pone de relieve que el contrato de trabajo-1 de diciembre de 2015- se rescindió transcurrido el tiempo previsto, 12 meses-30 de noviembre de 2016, pasando el trabajador de modo automático a percibir la prestación por desempleo, renovando la autorización de trabajo y residencia. Desde el inicio de la actividad de la Asociación, 2008, en nueve años solo ha sido contratado el actor, así como otra persona de nacionalidad marroquí, que trabajó como limpiador unos meses. Y desde enero de 2018, los trabajos de limpieza son desempeñados por una empresa de limpieza-Limpiezas Joxean, S.L.), siendo contratada un total de cuatro horas y media semanales para la limpieza del local, acudiendo la limpiadora de la reseñada mercantil al centro los lunes, miércoles y jueves, una hora y media cada día.

Es decir, las labores de limpieza del local, en la actualidad, se desarrollan en cuatro horas y media semanales, frente a las 26 para las que fue contratado el actor.

Pero es que, además, incluso la lectura de los trabajos que la empresa certifica debía realizar el actor, indicados también en el folio 98 del expediente administrativo, pone de manifiesto al innecesariedad de invertir tanto tiempo, 26 horas semanales recordemos, tanto desde la perspectiva del espacio en metros cuadrados del local, incluso teniendo en consideración que sean 296, como en lo relativo a las tareas a realizar a diario y semanalmente.

De modo y manera que la valoración de la documental obrante en el expediente administrativo, unida a la aportada en la vista por la demandada, no sirven sino para concluir la concurrencia del supuesto previsto en el art. 162.2 b c del RD 557.2011, estimándose que nos encontramos ante la celebración de un contrato cuya única finalidad era la obtención de la concesión de residencia temporal por el Sr. Marcial.

En cuanto al estado del procedimiento sancionador, añadir, simplemente, que por la parte actora tan siquiera se interrogó a la testigo propuesta por esta parte procesal, que necesariamente en tanto Vicepresidenta de la Asociación debiera conocer del mismo.

De este modo y con base en los argumentos expuestos, no puede prosperar el presente recurso contencioso administrativo ".

Vemos como considera relevante la conducta de la asociación empleadora y la existencia de previo expediente en el que fue sancionada.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime, para revocar la sentencia apelad y resolver de conformidad con lo que se defiende, en el fondo para rechazar que se dieran las circunstancias que justificaron la extinción de la previa autorización como acordó la Administración.

De forma precisa, en su alegato tercera, señala que la sentencia apelada hace valoración de la documental obrante en el expediente unida a la que se aportó en el acto de la vista por la Administración, en concreto, la resolución sancionadora a la que ya se refirió la sentencia apelada.

Destaca que la empleadora Kolore Guztiak estaba en frontal desacuerdo con la sanción y que había presentado recurso contencioso-administrativo, como documentalmente acreditó, destacando que no existía sentencia firme, habiendo valoraciones sobre las circunstancias concurrentes en relación con la contratación que dio soporte a la autorización por circunstancias excepcionales, singularmente, respecto a las actividades del proyecto Kolore Gunea, punto de encuentro, para detenerse en la relevancia para el apelante de la superficie total de las plantas del local y actividades desarrolladas, y la suciedad que ello generaría y la necesidad de contar con una persona que limpie los espacios que refieren en una jornada superior a cinco horas diarias.

CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a las resoluciones administrativas recurridas, a la relevancia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al acta de infracción, y concluyó que existen indicios suficientes para considerar que el contrato suscrito por el hoy apelante con la sociedad intercultural Kolore Guztiak era un contrato simulado, proponiendo sanción de 10.001 euros por comisión de infracción del art. 53.1.f) de la Ley Orgánica de Extranjería, por simular una relación laboral con extranjero cuando dicha conducta se realiza con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en la ley y de que no constituía delito, señalando que, con base en dicha acta de infracción, la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa impuso la sanción de multa referida.

Tras ello, considera que concurren los supuestos de extinción del art. 162.2.b) y c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, enlazando con lo que razonó sentencia de esta Sala 151/2017, apelación 466/2016, así en fundamento tercero.

QUINTO.- Extinción de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, por estar soportada en contratación laboral simulada; confirmación de la sentencia apelada.

La Sala debe responder a si conforme a derecho fue la sentencia apelada, al desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar la decisión de la Administración, que declaró extinguida la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, que disfrutaba el hoy apelante y que había sido concedida el 18 de noviembre de 2015.

Debemos recordar que la extinción se justificó, en el fondo, en que la autorización se soportaba en una relación laboral que se consideró simulada, fraudulenta, para justificar la autorización que se concedió por resolución de 18 de noviembre de 2015.

Nos remitimos a los antecedentes que han quedado recogidos ya en esta sentencia, singularmente a lo que en el FJ 2º recogemos de lo que razonó la apelada, con lo que debemos recordar lo que en lo fundamental defiende el apelante en el recurso de apelación, como recogemos en el FJ 3º, consistente en destacar que la que figuraba como empleadora, Kolore Guztiak, estaba en frontal desacuerdo con la sanción que se le había impuesto como empleadora, por la contratación fraudulenta, aludiendo a que había presentado recurso contencioso-administrativo, como así se acreditó en su momento, y, por ello, defender que no existía firme.

En este momento, no podemos sino destacar la relevancia de que ya se ha acreditado la firmeza de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo que se interpuso por la empleadora, nos estamos refiriendo a la sentencia que se aportó a los autos por la Administración.

Sobre ello, estando al contenido del presente rollo de apelación, nos encontramos como la Sala, por providencia de 28 de noviembre de 2018, acordó incorporar los documentos que aportaba el recurso de apelación, al margen de la valoración que proceda en sentencia, porque, con independencia de su fecha, se tuvo en cuenta que se referían a un tercero, a la Asociación Intercultural Kolore Guztiak, que figuró como empleadora, que acreditaban que se seguía recurso contencioso administrativo contra la resolución de 19 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que la sentencia apelada tuvo presente, que sancionó con multa de 10.001 euros por infracción muy grave del art, 54.1 f) de la LOEx, resolución que se aportó como prueba por la Administración demandada.

Tras ello vemos que, inmediatamente, por la Administración se aportó copia de la sentencia 218/2018, de 8 de noviembre de 2018, firme, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, recaída en el procedimiento abreviado 291/2018, recurso interpuesto por la sociedad intercultural Kolores Guztiak contra resolución de 19 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de 10.001 euros, sentencia firme por la cuantía.

Sobre ella no hizo alegaciones el apelante tras el traslado concedido.

En lo que interesa, a ella nos remitimos, ratificó la sanción impuesta a la empleadora, ratificó que la relación laboral entre la empleadora y la aquí apelante, como trabajador, era de carácter instrumental, para procurar a este obtener la renovación del permiso de residencia y trabajo del que era titular, mediante una contratación que simulara el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa vigente, rechazando que la acreditación de que documentalmente se habían realizado abonos en la cuenta del salario del recurrente tuviera trascendencia alguna, señalando que incluso dichos abonos no constituían prueba alguna siquiera de haberse abonado realmente el salario pactado, hablando incluso de que podía tratarse de prueba preconstituída para dar cobertura al contrato simulado, ratificó, finalmente, que se estaba ante una relación laboral de carácter simulado que justificaba la imposición de la sanción que se recurría.

Por ello,, se ha ratificado judicialmente la sanción que se impuso a la empleadora, a Kolore Guztiak, por infracción muy grave del art. 54.1.f) de la Ley Orgánica de Extranjería, en lo que interesa, nos remitimos al contenido de la sentencia unida a las actuaciones, por ratificar que se estaba ante un contrato simulado.

Por ello, respondiendo a lo argumentado con el recurso de apelación que, como veíamos y debemos insistir en tal circunstancia, quedaba condicionado a la oposición de la empleadora a la sanción impuesta como consecuencia de ese contrato simulado, una vez que judicialmente ha quedado ratificada, no podemos sino rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, por ello ratificar que existía soporte para acordar la extinción en los términos que hizo la Administración, recordando que consideró, para arropar el soporte fáctico de la extinción, que evidente era que limpiar una oficina de 80m2 no exigía la dedicación de una persona más de cinco horas diarias, concluyendo, por ello, que se estaba ante una actividad laboral contractualmente inflada, que había permitido obtener la autorización que se extinguía, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar que se concedió al apelante el 18 de noviembre de 2015.

En conclusión, respondiendo al recurso de apelación en el ámbito de lo debatido, estando a lo trasladado por las partes, debemos confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 868/2018interpuesto por Marcial, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 156/2018, de 7 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 226/207, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de febrero de 2017, que declaró, en aplicación del art. 162.2. b) y c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, la extinción de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, con autorización para trabajar, concedida el 18 de noviembre de 2015, con la obligación de efectuar la salida del territorio nacional en el plazo de quince días a partir del siguiente a la notificación, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0868 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.