Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 431/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 370/2015 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 431/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 3ª
RECURSO Nº 370/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTA:
Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 20 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 370/2015, interpuesto por Dª. Zulima ,
representada por el procurador Sr.Gallego Ruiz contra CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION CIENCIA
Y EMPLEO Y representadas por el Letrado de la Junta de Andalucía y compareciendo como codemandado
la Agencia IDEA representada por la procuradora SRª. Conejo Doblado.
Ha sido Ponente D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . -Por la representación de Dª. Zulima interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2014 por el Gerente Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por delegación del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que declaró el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a Da. Zulima en el expediente NUM000 , al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, pro al que se establecen las bases reguladoras de un Programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas Emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa sus convocatorias para el periodo 2009-2013.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada en procedimiento administrativo de reintegro de subvención contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2014 por el Gerente Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por delegación del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que declaró el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a Da. Zulima en el expediente NUM000 , al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, pro al que se establecen las bases reguladoras de un Programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas Emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa sus convocatorias para el periodo 2009-2013.

Basa el actor su demanda en que se declare la no conformidad a derecho de la resolución de reintegro, alegando que: 1-. Se denuncia la prescripción del derecho a reclamar el reintegro. El Procedimiento origen de la resolución recurrida se inicia una vez superado el plazo previsto en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

2-, Se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento de reintegro previsto en el Título Segundo y Tercero de la referida Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Así como en su reglamento de desarrollo. Lo que ha de determina la declaración de nulidad de la resolución combatida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62 LRJYPAC.

3-, Además de la denuncia contenida en la anterior alegación o fundamento, se denuncia igualmente la ausencia del trámite de audiencia previsto en el artículo 42 de la LGS y en el artículo 84 de la LRJYAPC, con quebranto del principio de defensa. Lo que ha impedido que mi mandante pueda justificar la subvención en su día concedida, ya sea de manera total o parcial con los efectos previstos en el artículo 23.4 de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el periodo 2009-2013 Existen causas de fuerza mayor alegadas, que no han sido oportunamente consideradas. Ello determina que la resolución combatida deba ser declarada nula con retroacción del procedimiento a los efectos de poder articular las alegaciones que procedan y aportar la documentación jutifcativa que corresponda.

4-, Inexistencia de causa de reintegro, sin que la resolución impugnada identifique la causa concreta contenida en los artículos 37 de la LGS y 23 de la OM.

5-, Infracción del principio de proporcionalidad en el expediente de reintegro. Pues en última instancia estaríamos ante la procedencia de un reintegro parcial, en virtud de lo establecido en el artículo 37.2 de la LGS en relación con el artículo 92.3 del RG y la jurisprudencia (por todas, Sentencia de la Sala Tercera, Sección 3a, del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 1997 rec. 566/1993 ). Los gastos objeto de la subvención han sido debidamente acreditados.

6-, No procede el devengo de intereses, sin que sea reclamable en tal concepto la cantidad de 1.280,72 euros, al no contener dicha resolución liquidación justificativa de dicha cantidad.

7-, La resolución recurrida adolece de falta de motivación, con infracción del artículo 54.1 f) de la LRJYPAC y 42.1 de la LGS , así como jurisprudencia dictada en materia de motivación de los actos administrativos.



SEGUNDO La Administración Autonómica como en su calidad de demandada y la Agencia Idea , mantiene el ajuste a derecho de la resolución recurrida y solicita el dictado de sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.



TERCERO . - Señalar que teniendo en cuenta que nos encontramos ante una subvención que se deja sin efecto por incumplimiento, una vez centrado el tema que se nos plantea en el presente recurso , hemos de partir tal y como esta Sala ha venido manteniendo, en supuestos semejantes al que nos ocupa, que la materia sobre la que versa ha sido abordada por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2003, dictada en recurso de casación 1134/98 , debiendo destacarse el tenor literal que a continuación se expresa '......... Nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho Público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ-PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirve de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de este.

Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto,un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los completos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla.

Por consiguiente, cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 LRJ-PAC o una declaración de la anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según él articuló 103 LRJ-PAC , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos precisamente el de reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o se ha dado a aquéllas un destino diferente del que representa la finalidad para la que se otorgó la subvención. Es éste un efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvencionen y se revisa ni anula el sentido propio, sino que la devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición saludo con la que se concede la ayuda.

La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP en adelante), en la relación dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991, y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponde a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea). Es precisamente el artículo 819LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés del demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada del artículo 36 de la Ley señalando como tales: el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de su mención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención........'.

En el presente caso , segun la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras del programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013 concede un plazo para justificar los incentivos o subvención (art 21) que es el que indique la resolución de , (folio 8 del Expediente administrativo)- La resolución de 12/01/10 establece en el punto 7 el plazo máximo para ejecutar y justificar el proyecto antes del día 11/07/11 (folio 28 del Expediente administrativo) Consta en el expediente administrativo que por Resolución de 12/01/2010 se concede a Zulima incentivos a fondo perdido de 7.603,514 euros- Esta resolución de concesión establece en su parte RESOLUTIVA 3.d): «Condiciones adicionales: [...] 2. Mantener la inversión en activos fijos que hayan sido objeto de incentivación durante un periodo de tres años a contar desde la fecha de su adquisición |...| 3. Acreditar la contratación por un periodo mínimo de 6 meses a jornada completa de al menos un demandante de empleo registrado en el SAF |...|» - folio 28-, Dado que el acto de concesión de la subvención está condicionado al mantenimiento de las inversiones que hayan sido objeto de incentivación durante al menos tres años y se ha subvencionado una partida de inversión de bienes de equipos informáticos o de infraestructura de TIC en general de 430,170 euros -folio 27-, resulta que el acto de concesión no se perfecciona hasta el transcurso de los tres años en que se mantienen las inversiones en activos fijos subvencionados, de lo que resulta que si la subvención se concede el 12/01/2010, el transcurso de los tres años para el mantenimiento de la condición del mantenimiento de las inversiones subvencionadas se produce a los tres años como mínimo del pago parcial de la subvención (25/03/2010 - folio 33-), esto es, el 25/03/2013, momento a partir del cual se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años de prescripción del artículo 39.2.c) de la Ley General de Subvenciones , que concluiría en todo caso, nunca antes del 25/03/2017.

El 31/05/12, transcurrido con creces dicho plazo, se requiere al recurrente para que en el plazo de 15 días presente la justificación, advirtiendo de la apertura del expediente de reintegro en caso contrario (folio 35 EA).

Este requerimiento se notifica a la actora el 20/06/12 en C/Gaucín, 30, 4° 2 de Málaga.(Folio 36 EA) El 26/12/13 se vuelve a realizar un nuevo requerimiento individualizando los documentos concretos que debe presentar con la misma advertencia concediendo esta vez un nuevo plazo de 10 días (folios 37-38 EA).

En febrero de 2014 se facilita vía email las instrucciones para la subida telemática de documentos animando de nuevo a presentar la justificación (folios 39-41 EA) El 27/03/14 se tiene por decaído el derecho (folio 43 EA) notificándolo el 8/04/14 (folio 44) en el nuevo domicilio de C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM003 NUM002 de Los Alamos (Torremolinos).

Con fecha 28/05/14 se concede trámite de audiencia (folio 45 EA) ante la resolución de inicio del procedimiento para declarar el reintegro y la pérdida al cobro de los incentivos concedidos, de fecha 26/05/14.

Finalmente, y ante la falta de justificación, se resuelve el reintegro y la pérdida al cobro de los incentivos concedidos, que es objeto del presente procedimiento mediante la Resolución de fecha 29/08/14.

A la vista de ello como se desprende del expediente y del régimen jurídico de la subvención que nos ocupa, es evidente que la parte actora no cumplió su obligación de justificación, cosa que sigue sin justificar en el presente procedimiento. La resolución impugnada está suficientemente motivada, y por tanto, a la subvención resultante de 5702,62 € debe añadirse los 1280,72 € generados desde que se pagó la subvención hasta que se dictó la resolución de reintegro de la subvención concedida incrementada por los intereses de demora que se generen desde e! momento de! pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde el reintegro, segun lo previsto en el art 23.1 y también el artículo 125 del DLeg. 1/10.esto es, un total de 6983,35 €.



CUARTO .- En consecuencia, también en este caso el recurso debe ser desestimado en su integridad.

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No concurriendo tal circunstancias, procede la imposición de costas al demandante.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución descrita en el fundamento jurídico primero. Procede la imposición de costas al demandante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia en los términos expresados en el artículo 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.