Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 431/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4187/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00431/2018
Procedimiento Ordinario número: 4187/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 19 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4187/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ SIABA, en nombre y representación de Luis
Pablo , asistido por el Letrado D. ESTEBAN ARES GARCÍA, contra la Resolución de la Tesorería General de
la Seguridad Social de 13 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo
de 30 de septiembre de 2016 por la que se cambió de encuadramiento en el Régimen Especial del Mar al
recurrente por el período comprendido entre enero de 2016 a abril del mismo año.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social representado y defendida por el
Abogado de la Seguridad Social D. JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ GUDE.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de julio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 30 de septiembre de 2016 por la que se cambió de encuadramiento en el Régimen Especial del Mar al recurrente por el período comprendido entre enero de 2016 a abril del mismo año.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El recurrente, después de advertir la importancia de estar encuadrado en el Grupo 3º de cotización, en lugar del 1º, porque en aquél resulta de aplicación un coeficiente corrector de 1/3, señala que su actividad pesquera constituye su fundamental medio de vida, sin que su participación en la Sociedad Civil JOFRAMI, SC excluya esta circunstancia denunciando que la Tesorería utiliza la base imponible del IVA como si fueran ingresos netos de la persona física, cuando solo sirve para medir su nivel de facturación, por lo que han de restarse los gastos para determinar los beneficios y cuántos de éstos se reparten y cuántos se revierten en la empresa.

Alega que la Tesorería operó con mala fe, porque utiliza parámetros temporales diferentes, así utiliza los ingresos de la actividad pesquera obtenidos en 4 meses y los compara con 6 meses de la base imponible de IVA, lo que entiende evidencia un afán recaudatorio.

Finalmente señala que de la documental correspondiente a los meses de enero a abril de 2016 resulta que percibió por su actividad pesquera la cantidad de 1.426,13 €, en tanto que por la albañilería obtuvo 700 €, por lo que entiende que queda claro que su principal medio de vida es la actividad pesquera, cifrando el total anual, con arreglo al modelo 130 de IRPF por la actividad pesquera en 11.827 € y las provenientes de la sociedad civil en 2.300 € por lo que entiende acreditado su derecho a seguir cotizando por el Grupo 3º del Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

En atención a lo expuesto termina interesando que se declare la anulación de la resolución recurrida, se revoque, se confirme la posibilidad de seguir cotizando en el Grupo 3º y se restituyan las cantidades cotizadas a más a razón de una base de cotización superior durante los 4 meses en los que estuvo encuadrado en el Grupo 1º.

Subsidiariamente se declare que han de tenerse en cuenta los rendimientos netos como indicadores para determinar el encuadramiento.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se indicó que el recurrente se encuentra en situación de pluriactividad y se inició el procedimiento de revisión de oficio porque no constaba que la actividad pesquera fuera su fundamental medio de vida, constando que los únicos ingresos declarados entre enero y abril de 2014, se limitaban a 12 días de febrero de 2016 y ascendían a 1.460 €, en tanto que las declaraciones trimestrales de IVA resultaba que los ingresos totales de enero a junio de 2016 fueran de 11.311,79 €, de los que le resultarían imputables 5.655,89 €, por lo que aún dividiendo estas cantidades por meses resulta que mientras por la actividad pesquera habría percibido 365 €/mes (1.460 €/4 meses) en tanto que por la de albañilería sería de 962,44 € (5.655,89/6 meses) por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Sobre la exigencia de que la actividad constituya el principal medio de vida .

Ambas partes están de acuerdo en que con arreglo al Art. 10 de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, para estar integrado en el Grupo 3º de cotización resulta necesario que la actividad pesquera constituya el principal medio de vida del trabajador por cuenta propia, al disponer: ARTÍCULO 10. CLASIFICACIÓN DE PERSONAS TRABAJADORAS 1. Las personas trabajadoras comprendidas en este Régimen Especial de la Seguridad Social se clasificarán, a efectos de cotización, en tres grupos: a) En el primer grupo se incluirán: 1.º Las personas trabajadoras por cuenta ajena o asimiladas retribuidas a salario que realicen alguna de las actividades enumeradas en el artículo 3.

2.º Las personas trabajadoras por cuenta propia que realicen alguna de las actividades enumeradas en el artículo 4 salvo que proceda su inclusión en otro grupo.

3.º Las personas trabajadoras por cuenta ajena o asimiladas y las personas trabajadoras por cuenta propia o armadores, retribuidos a la parte, que ejerzan su actividad pesquera a bordo de embarcaciones de más de 150 toneladas de registro bruto (TRB).

b) En el segundo grupo, que se subdivide a su vez en dos, se incluirán: 1.º Grupo segundo A: Las personas trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia o armadores, retribuidos a la parte, que ejerzan su actividad pesquera a bordo de embarcaciones comprendidas entre 50,01 y 150 TRB, enrolados en las mismas como técnicos o tripulantes.

2.º Grupo segundo B: Las personas trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia o armadores, retribuidos a la parte, que ejerzan su actividad pesquera a bordo de embarcaciones comprendidas entre 10,01 y 50 TRB, enrolados en las mismas como técnicos o tripulantes.

c) En el grupo tercero se incluirán: 1.º Las personas trabajadoras por cuenta ajena retribuidas a la parte, que ejerzan su actividad pesquera a bordo de embarcaciones que no excedan de 10 TRB, enroladas en las mismas como técnicos o tripulantes.

2.º Las personas trabajadoras por cuenta propia como mariscadores, percebeiros, recogedores de algas y análogos, buceadores extractores de recursos marinos, rederos y rederas y armadores que ejerzan su actividad pesquera a bordo de embarcaciones de hasta 10 TRB, estando enrolados en las mismas como técnicos o tripulantes.

2. Para estar incluido en el grupo segundo o tercero como persona trabajadora por cuenta propia, los ingresos obtenidos de tales actividades deberán constituir su medio fundamental de vida, aun cuando con carácter ocasional o permanente realicen otros trabajos no específicamente marítimo-pesqueros determinantes o no de su inclusión en cualquier otro de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

3. El sistema de retribución adoptado, a salario o a la parte, vinculará por igual a todos los miembros de la tripulación, incluido el armador.

Tampoco se discute que la diferencia entre la integración en el Grupo 1º de cotización y en el 3º es que en este último se le aplica un coeficiente reductor de 1/3, por disponerlo así el Art. 11.

ARTÍCULO 11. COEFICIENTES CORRECTORES 1. A las empresas y personas trabajadoras que resulten incluidas en los grupos segundo y tercero del apartado 1 del artículo anterior, se les podrán aplicar a efectos de cotización los coeficientes correctores siguientes: a) Al grupo segundo de cotización, le serán de aplicación unos coeficientes correctores de dos tercios y de un medio, según se encuentren incluidos en el grupo segundo A o segundo B.

b) Al grupo tercero de cotización, le será de aplicación un coeficiente corrector de un tercio.

2. Los coeficientes correctores se aplicarán a la base de cotización por contingencias comunes, desempleo y cese de actividad.

3. Las bases reguladoras de las prestaciones económicas que se causen por personas trabajadoras incluidas en los grupos segundo y tercero se calcularán sobre la totalidad de la base de cotización, sin aplicación de los coeficientes correctores.

4. Al grupo primero de cotización no le serán de aplicación los coeficientes correctores de la cotización.

5. La aplicación de los coeficientes correctores será incompatible con cualquier otra reducción o bonificación en la cotización, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

El problema radica en que, en el presente caso, se deduce que la actividad pesquera no constituye el principal medio de vida del recurrente en atención a las declaraciones trimestrales sobre el Impuesto de Valor Añadido de la Sociedad Civil JOFRAMI, S.C., dedicada a la albañilería, de la que el recurrente forma parte de la que resultan los siguientes datos: Base imponible IVA devengado IVA deducible 1º Trimestre 2016 1.752,70 236,07 42,59 2º Trimestre 2016 9.559,09 955,91 656,87 Podríamos coincidir con el recurrente en que, pese a que se trata de una sociedad civil, no todo el volumen de negocio -identificando por tal la base imponible del IVA- representan un resultado de la explotación y una retribución para sus integrantes, pues de ahí habrá que deducir los gastos generados para conseguirlos.

También lleva razón el recurrente en que limitada temporalmente la cuestión discutida al grupo de cotización durante 4 meses (los de enero a abril de 2016) no resulta de recibo atender a los 6 meses que integran los dos primeros trimestres del año 2016, cuando en la actividad pesquera resulta que solo se tienen en cuenta 4 meses. No obstante, tampoco podemos dejar de advertir que en todo caso se trata de datos procedentes de autoliquidaciones tributarias de los obligados tributarios, por lo que su ajuste a la realidad resulta, en principio, cuestionable, moviéndonos en el terreno de una realidad formal que en muchas ocasiones poco o nada se asemeja a la material.

Frente a ello, resulta que en el expediente consta el informe de la Consellería do Mar del que resulta que el recurrente despacho la embarcación el 2 de marzo de 2016 y que las últimas ventas fueron el 25 de febrero de 2016 (folio 22) concretando posteriormente que durante todo el período de enero a abril de 2016, solo consta que hubiese trabajado durante 12 días en el mes de febrero, capturó 159 kg cuya venta ascendió a 1.436 € (folio 53). De estos datos resulta que difícilmente podemos considerar que la actividad de pesca resulta el fundamental medio de vida cuando no tiene siquiera la característica de la habitualidad, porque de 4 meses (que representan 120 días) tan solo trabajó 12 y por ellos tan solo obtuvo la cantidad de 1.436 €, que difícilmente puede considerarse suficiente para constituir el medio de vida de cualquier persona y para cuya obtención también incurrió en gastos que también habrían de descontarse -de modo análogo a lo que el propio recurrente mantiene respecto a la sociedad civil-.

El recurrente trata de acreditar que la actividad de marisqueo es su principal medio de vida de la declaración de IRPF, en cuya autoliquidación, después de dejar en blanco los cajetines correspondientes al 2º y 3º trimestre, imputa al 4º Trimestre la cantidad de 10.401 €. Pero de nuevo el hecho de que se trate de una autoliquidación invita a que tal dato se tome con reservas, pero la circunstancia de que se refiera a un período diferente al cuestionado, ya que solo se discute el período de enero a abril de 2016 y la declaración se refiere a octubre-diciembre de 2016, determinan que este dato no pueda desvirtuar la conclusión alcanzada por la tesorería.

En definitiva, por lo limitado de los elementos de prueba obrantes en el expediente y la falta de acreditación con las debidas garantías por el recurrente de que durante los meses de enero a abril de 2016 la actividad pesquera constituyó su fundamental medio de vida, cuando le correspondía desvirtuar la deducción alcanzada por la Tesorería -al imputar toda la base imponible de la sociedad a sus miembros- mediante prueba testifical o documental que justifiquen porque limitó su actividad pesquera a 12 días durante todo el cuatrimestre y que pese a ello era la actividad que más recursos le proporcionó, se impone la desestimación del recurso.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero la existencia de dudas razonables en la resolución del presente recurso determina que no se impongan a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D.

DOMINGO RODRÍGUEZ SIABA, en nombre y representación de Luis Pablo contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 30 de septiembre de 2016 por la que se cambió de encuadramiento en el Régimen Especial del Mar al recurrente por el período comprendido entre enero de 2016 a abril del mismo año, sin costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico