Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 431/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 383/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00431/2019
N.I.G: 07040 45 3 2016 0001149
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000383 /2018
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De D/ña. CONSELL INSULAR DE MALLORCA, Daniela
Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR, ALBERTO DE JUAN CARRASCO
Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS
Contra D/ña. Leopoldo
Abogado: IGNACIO RODRIGUEZ HERNANDEZ
Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA
ROLLO SALA Nº 383 de 2018
AUTOS JUZGADO Nº 120 de 2016
SENTENCIA
Nº 431
En la ciudad de Palma de Mallorca a 24 de septiembre de 2019.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número
de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante,
Dª Daniela , representada por el Procurador Sr. Cabot, y asistida por el Letrado Sr. Carrasco; también
como apelante, el Consell Insular de Mallorca, representado y asistido por su Abogada; y como apelado, D.
Leopoldo , representado por el Procurador Sr. Perelló, y asistido por el Letrado Sr. Rodríguez.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo el acuerdo de la Comisión de Govern del
Consell Insular de Mallorca, adoptado en sesión celebrada el 10/03/2016, por el que se desestimaba el recurso

de alzada formulado el 12/01/2015 contra el acuerdo de la Comisión Insular de Patrimonio Histórico, adoptado
en sesión celebrada el 18/11/2014, mediante el que se denegó el proyecto de legalización presentado el
13/01/2014 por el Sr Leopoldo ante el Ayuntamiento de Deia, relativo a una piscina construida en 1997,
en concreto tras haber obtenido la licencia municipal que entonces se solicitó, que lo había sido para
reconstrucción de un safereix, teniéndose para ello en cuenta:
1.- Que la piscina se había construido en suelo rustico de especial protección, calificado de Área Rural
de Interés Paisajístico, y
2.- Que desde la Ley CAIB 6/1985 el edificio adyacente -ubicado en suelo urbano- tenía la consideración
de Bien de Interés Cultural.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia número 209 de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por el procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha estimado parcialmente el recurso del Sr. Leopoldo , en concreto anulando la resolución recurrida e imponiendo que la solicitud de legalización de la piscina continúe su tramitación como cambio de uso en lugar de como obra nueva.



SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y codemandada, siendo admitidos en ambos efectos.



TERCERO.- No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24/09/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora apelada basa su decisión, en síntesis, en '[...] que la obra data de 1997 y que, por tanto, el expediente debió tramitarse como cambio de uso y no como obra nueva' Conforme dispuso la ley CAIB 6/1994, de 13 de diciembre, de atribución de competencias a los Consells Insulars es en materia de patrimonio histórico, de promoción sociocultural, de animación sociocultural, de depósito legal de libros y de deportes, cualquier obra que se ejecutara en una zona rústica protegida precisaba la preceptiva autorización previa de la Comisión Insular de Patrimonio Histórico de la Administración ahora apelante, Consell Insular de Mallorca.

Y en el caso ocurre que no consta autorizada por esa Administración licencia como la que en el caso se cuestiona, de modo que, como vamos a ver, estamos ante una obra ilegal e ilegalizable.

El 13/03/1997 el ahora apelado, Sr. Leopoldo , solicitó al Ayuntamiento de Deiá, en lo que aquí puede interesar, una licencia municipal de obras menor para reconstruir un safereix en la zona de Son Bauzá.

El 08/04/1997 se concedió la licencia municipal, señalándose que las obras deberían haber finalizado antes del 08/10/1997.

Sin que se sepa con certeza de la prexistencia del safereix a que se refería la solicitud -y la licencia obtenida-, el ahora apelado construyó una piscina, extremo que el Ayuntamiento afirmó que comprobó el 25/04/1997, sirviendo ello únicamente para que al Sr. Leopoldo le girase el Ayuntamiento de Deiá una liquidación complementaria por haberse cerciorado de que las obras tenían un importe mayor al también señalado en la solicitud, en concreto 700.000,00 pesetas en lugar de 300.000,00 pesetas.

Quince años después, en concreto el 19/02/2013, la ahora apelante, Sra. Daniela denunció lo que el Ayuntamiento ya sabía, esto es, la construcción de la piscina. Pero ahora el Ayuntamiento de Deiá supo también que ya eran tres los que lo sabían, y uno de ellos lo denunciaba. De ahí la reacción municipal.

En efecto, el 07/03/2013 el Ayuntamiento de Deiá señaló que iniciaría el correspondiente expediente, y el 11/10/2013 notificó al Sr. Leopoldo el inicio de un expediente de infracción urbanística, en concreto reconociendo ahora que la piscina se había construido sin licencia y requiriéndole para que solicitase licencia en plazo de dos meses.

Como ya hemos advertido en el encabezamiento de esta sentencia, se trata en el caso de una piscina adyacente a un edificio. Dicho edificio se encuentra en suelo urbano, al parecer por consolidación, y desde la Ley CAIB 6/1985 tenía la consideración de Bien de Interés Cultural. Por su parte, el terreno en el que en 1997 se construyó la piscina sin licencia es suelo rustico de especial protección, calificado de Área Rural de Interés Paisajístico.

El proyecto de legalización se presentó el 13/01/2014 en el Ayuntamiento de Deiá, siendo remitido el expediente el 14/02/2014 a la Comisión Insular de Patrimonio Histórico del Consell Insular de Mallorca.

El 24/07/2014 la Jefa de Sección de Arquitectura del Servicio de Patrimonio Histórico emitió informe desfavorable, destacando que no constaba la previa existencia del safareix, lo que abonaba que se trataría de un expediente de legalización de una obra nueva consistente en la construcción de la piscina.

Así las cosas, mediante acuerdo de la Comisión Insular de Patrimonio Histórico, adoptado en sesión celebrada el 18/11/2014, se denegó el proyecto de legalización presentado el 13/01/2014 por el Sr Leopoldo ante el Ayuntamiento de Deia.

Pues bien, desestimado el recurso de alzada presentado y agotada con ello la vía administrativa, se instaló la controversia en sede jurisdiccional, y la sentencia ahora apelada ha estimado parcialmente el recurso promovido por el Sr. Leopoldo , en concreto imponiendo que el expediente se tramitase como un cambio de uso y no como una obra nueva.

Consentida la sentencia por el Sr. Leopoldo , han apelado el Ayuntamiento y la Sra. Daniela , pretendiéndose, en resumen, que la Sala desestime íntegramente el recurso contencioso promovido por el Sr. Leopoldo en el Juzgado nº 1. Y el Sr. Leopoldo se ha opuesto al recurso de apelación del ayuntamiento, pero no al de la Sra. Daniela .



SEGUNDO.- El Sr. Leopoldo trata de restar importancia a que en 2014 solicitase la legalización de la obra nueva, para lo que se excusa en que así le fue requerido por el Ayuntamiento. Pero lo cierto es que, pudiendo libremente hacerlo, sin embargo no solicitó la legalización de un cambio de uso de safereix a piscina, como tampoco en momento alguno ha justificado debidamente que en 1997 existiera el safereix a que se refería la licencia de reconstrucción que le solicitó al Ayuntamiento de Deiá.

En efecto, la existencia de un safareix en 1997 no se ha probado en el juicio; y, por el contrario, constan, por ejemplo, manifestaciones de vecinos en actas notariales en las que se señala que el safereix no existía.

La sentencia recoge en favor de su decisión la existencia de un informe del Arquitecto Técnico Municipal, emitido el 12/02/20104. Pero en realidad ese informe se centra en que es precisa la intervención y autorización previa de la autoridad urbanística autonómica por las implicaciones medioambientales y de patrimonio.

Por otro lado, a la obra del caso le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley CAIB 2/2014, conforme al cual: 'No prescribirá la acción para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de: a) Los actos de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo rústico; b) Los actos o usos que en el momento de su realización se encuentren en suelo rústico protegido y expresamente prohibidos por la normativa territorial o urbanística; y, c) Los actos o usos que afecten a bienes o espacios catalogados, parques, jardines, espacios libres, infraestructuras públicas u otras reservas para dotaciones' El terreno rústico del caso contaba ya en 1997 con protección por: 1.- El Decreto CAIB 984/1972, de 24 de marzo, por el que se declara Paraje Pintoresco la costa noroeste de la isla de Mallorca.

2.- La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español 3.- La Ley CAIB 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares, que declaró la Serra de Tramuntana como Área Natural de Especial Interés; y en cuanto al termino municipal de Deià, salvo los núcleos urbanos, se otorga la calificación de Área Natural de Especial Interés o Área Rural de Interés Paisajístico. La posterior Ley CAIB 4/2008, invocada por el Sr. Leopoldo , si bien modificó la Ley CAIB 1/1991, no incide en el termino municipal de Deià Llegados a este punto, cabe reiterar que no se ha justificado en el juicio que ni la tramitación dada ni la decisión adoptada por la Administración apelante fuera tachable en algún aspecto, debiendo concluir ya que procede por tanto la estimación de los dos recursos de apelación interpuestos.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, no procede imponer las costas causadas en la presente apelación. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, procederá imponerla a la parte demandante, pero las limitaremos hasta un máximo de 300,00 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos los dos recursos de apelación presentados contra la sentencia número 209 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 y la revocamos.



SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- Imponemos a la parte demandante las costas causadas en la primera instancia, pero las limitamos hasta un máximo de 300,00 euros por todos los conceptos.



CUARTO.- Sin costas en la presente apelación.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.