Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 431/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 428/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0026039
Recurso de Apelación 428/2019
Recurrente : D./Dña. Tatiana
PROCURADOR D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 431/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 24 de mayo de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el
número 428/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Tatiana , representada por la Procuradora
doña Silvia Urdiales González y dirigida por el Letrado don José Ángel López Cabezas , contra el auto dictado
en fecha de 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 25 de los de Madrid, en
la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado
tramitado con el número 501/2018 de su registro.
Es parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Tatiana interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada en fecha de 18 de octubre de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, habiendo solicitado en la demanda la suspensión de la resolución impugnada durante la tramitación del proceso.

Mediante auto de 18 de diciembre de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid , denegó la suspensión solicitada en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 501/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificado el referido auto a las partes, doña Tatiana , interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO. - Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 22 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Tatiana , nacional de Guinea Ecuatorial, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 18 de octubre de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autora de la infracción de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, habiéndose valorado que '...comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.

La demandante solicitó la medida cautelar suspensión de la orden de expulsión recurrida.

La suspensión de la orden de expulsión se denegó mediante auto dictado en fecha de 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 25 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 501/2018 de su registro.

El auto apelado concreta la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico tercero al señalar que: 'No constituye arraigo las alegaciones de la recurrente que solo se manifiesta que está empadronada en DIRECCION001 (Madrid), que tiene tíos y primos residiendo en España, que en el año 2017/2018 ha cursado estudios en el Instituto de Educación Secundaria DIRECCION000 y adjunta poder de fecha 12.01.2015, expedido en Guinea Ecuatorial a favor de Don Roberto , quien fue su tutor designado por su madre cuando vino con Visado a España a cursar estudios siendo menor de edad. Su tutor no renovó el permiso de estudiante por lo que se encuentra en España irregularmente.

Pues bien, no se demuestra arraigo familiar o social con las alegaciones y documentos aportados por el recurrente. No acredita tampoco sus medios de vida y el arraigo que invoca no puede considerarse como tal al no estar acreditado mínimamente...' Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia Doña Tatiana solicitando la revocación del auto recurrido y la suspensión de la orden de expulsión, a cuyos efectos aduce insuficiente motivación del auto; que entró regularmente en nuestro país siendo menor de edad con un visado de estudios, actividad que ha desarrollado, ' habiendo perdió la situación legal con la que llegó (estudiante) no por su culpa, sino por la de su tutor' a lo que añade que se encuentra tramitando la regularización en España, que tiene arraigo familiar, social y laboral en nuestro país y que ' Ante dicha situación, la demandante se encuentra en situación de protección y no expulsión de los supuestos de la sentencia del TJUE de 23/04/2015'.

La Administración apelada impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación del auto de instancia,

SEGUNDO. - La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007 , ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que sea un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero ). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, a éste no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo ), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un 'iter' paralelo a dicho discurso.

Pues bien, se está en el caso de que el auto apelado se encuentra correctamente motivado porque en él se han expresado las razones fácticas y jurídicas de la decisión judicial, a la que la apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, por lo que no se le ha denegado tutela judicial efectiva ni se le ha causado indefensión material, tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional número 35/1989 , puesto que la apelante ha dispuesto plenamente del conocimiento que precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones del auto apelado, como demuestra el mismo contenido de su recurso.



TERCERO.- La apelante sugiere la aplicación al caso de la doctrina del 'fumus bonis iuris' al hilo de tres argumentos: que su situación irregular en España no le es personalmente imputable a ella, sino a su tutor; que está tramitando su regularización en nuestro país; y la improcedencia de la expulsión al no serle de aplicación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, referida en el auto apelado.

Acerca de la invocada apariencia de buen derecho, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993 , 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 , 23 de enero de 1995 , 27 de abril de 1995 , y 4 de julio de 1996 , y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994 , 16 de noviembre de 1994 , 4 de mayo de 1995 , 14 de mayo de 1996 , 11 de junio y 9 de julio de 1996 , y 23 de febrero de 1998 - declaraba lo siguiente: ' Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la 'necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón' con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...).' A salvo lo anterior, es claro que lo anteriormente expuesto sobre la apariencia de buen derecho también resulta aplicable si en el momento de iniciarse el procedimiento de expulsión se encuentra pendiente de resolver una petición del interesado dirigida a regularizar su situación en España, por cuanto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo , declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988 , 29 de mayo de 1991 , 19 de julio y 25 de noviembre de 1996 , 19 de febrero , 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002 , conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso (ahora autorización) de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

Sin embargo, no consideramos que en el supuesto presente la concesión de la medida cautelar interesada pueda encontrar amparo en la doctrina del llamado 'fumus bonis iuris' con base en la pendencia de una solicitud de doña Tatiana dirigida a regularizar su situación en España y presentada antes de la iniciación del expediente de expulsión, pues no existe en las actuaciones prueba directa o indiciaria de tal hecho.

Por lo demás, al supuesto de autos tampoco le resulta de aplicación la doctrina del 'fumus bonis iuris' ya que los términos en que se han planteado la apariencia del buen derecho de la pretensión actora -con base en que su tutor es el responsable de su situación irregular en España y en la improcedencia de la expulsión- nos conducirían forzosamente a prejuzgar el fondo del asunto, lo que excede del estrecho marco de la citada doctrina habida cuenta de que, aunque la misma permite valorar, con carácter provisional y a los meros fines de la tutela cautelar, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida por la parte actora, se ha de tener en consideración que no es posible adelantar a su amparo un pronunciamiento de fondo que corresponde hacer en sentencia, razón por la cual la jurisprudencia viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en supuestos muy concretos, tales como los ya citados casos de nulidad de pleno derecho manifiesta y apreciable a simple vista, o de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o también de actos idénticos a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, supuestos entre los que no se encuentra el de autos.



CUARTO.- Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , se ha de señalar también que en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, prima facie, permita considerar verosímil el arraigo alegado.

Obran en autos documentos acreditativos de la presencia en España de tíos y primos de la apelante, que tienen nacionalidad española o, en su caso, autorización de residencia en nuestro país. Pero no existe prueba de que doña Tatiana conviva efectivamente con ellos, por lo que el arraigo familiar que se invoca es insuficiente para fundamentar la pretensión cautelar. Por lo demás, tampoco consta que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la apelante conviviese con quien había sido su tutor pues, según las actuaciones, son distintos sus respectivos domicilios, y ello sin perjuicio de que ni se alega ni se prueba relación de parentesco entre ambos.

No costa, finalmente, ningún medio de prueba que haga verosímil la alegación de la vinculación de la recurrente con España por razón de sus estudios, porque los documentos aportados a los autos se refieren al curso académico 2017-2018 y no hay la menor prueba de que haya continuado estudiando durante el curso 2018-2019.

Así las cosas, ponderadas las circunstancias concurrentes en el caso, y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal, consideramos que no concurren razones para que el interés personal de la apelante prevalezca sobre el interés público en ejecutar el acto administrativo, por lo que, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Tatiana contra el auto dictado en fecha de 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 25 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 501/2018 de su registro, el cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0428-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0428-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.