Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 431/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 783/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 783/2019

SENTENCIA NÚMERO 431/19

ILMOS./A. SRES./A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGELRUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el auto nº 246/2019, de 28 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, que denegó la medida cautelar interesada en la pieza de medidas cautelares 15/2019, derivada del procedimiento abreviado 139/2019, seguido contra resolución de 9 de diciembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español durante un período de tres años.

Son parte:

- Apelante: Domingo, representado por la Procuradora Dª. Verónica Blanco Cuende y dirigido por la Letrada Dª. María Mercedes Calvo Serrulla.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilm. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Domingo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictara Sentencia que estime el recurso interpuesto y revoque el auto recurrido, concediendo la medida cautelar solicitada, suspendiendo la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional en tanto en cuanto no se resuelva el pleito principal.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/10/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Domingo, nacional de Gambia, recurre en apelación el auto nº 246/2019, de 28 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, que denegó la medida cautelar interesada en la pieza de medidas cautelares 15/2019, derivada del procedimiento abreviado 139/2019, seguido contra resolución de 9 de diciembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español durante un período de tres años.

SEGUNDO.- El auto apelado.

Recoge en el FJ 1º las pautas sobre la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, tras lo que razonó la desestimación de la suspensión interesada en el FJ 2º como sigue:

" En el presente supuesto considero que no procede acordar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa de expulsión recurrida, en la medida en que no na quedado acreditado arraigo familiar alguno del recurrente en nuestro país, motivo por el cual la no adopción de la medida cautelar no causaría perjuicios de difícil o imposible reparación ".

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y conceder la medida cautelar que se solicitó, suspendiendo la resolución de la orden de expulsión del territorio nacional, en tanto en cuanto no se resuelva el pleito principal.

1.- La alegación primera se detiene en razonar sobre la disconformidad con el auto recurrido, porque, se anticipa, se dan todos los requisitos para que la medida cautelar ordinaria fuera concedida.

En este ámbito se remite a las pautas de la Ley de la Jurisdicción en su art. 129 y ss., a la documental que se aportó en primera instancia, documentos 1 a 12, a las alegaciones realizadas ya en la fundamentación jurídica de su demanda.

En este ámbito, destacando la existencia de daños de reparación difícil e incluso imposible, a consecuencia de los efectos de la expulsión, habla de acto .impugnado que habría agotado y terminado sus efectos, y por ello la resolución se convertía en una mera declaración de intenciones, con infracción del art. 24 de la Constitución.

Tras insistir que tal exposición justifica la medida cautelar con soporte en lo que identifica como principios varios:

(i) En primer lugar, razona sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

(ii) En segundo lugar se introduce en el fomus boni iuris, anticipando que en el caso, con toda seguridad, el apelante obtendrá sentencia favorable, con remisión a que esta Sala ya se había pronunciado en casos similares.

(iii) En tercer lugar, se detiene en ratificar que se está ante un supuesto de daño irreparable, remitiéndose a los efectos de la ejecución, para enlazar con la relevancia del arraigo del extranjero en España ya por razones económicas, sociales o familiares, con las decisiones del Tribunal Supremo.

(iv) En cuarto lugar insiste en que la medida solicitada no causa grave perjuicio, ni a terceros, ni al interés del Estado.

2.- Tras ello en la alegación segunda se detiene en defender que el apelante presenta arraigo en territorio nacional, enlazando con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la aplicación que han hecho de ella los Tribunales Superiores de Justicia, en relación con la doctrina judicial en materia de arraigo.

Estima relevante que el arraigo se define: como vínculo que une al ciudadano extranjero con el lugar en que reside; que el vínculo puede ser de distinta naturaleza ya económica, social, familiar, laboral, académica, de otro tipo; que el vínculo ha de ser relevante para apreciar el interés del solicitante que reside en el país de tal forma que resulte prevalente para la condición del permiso de residencia solicitado; que se puede demostrar interés por residir en el país de diversas maneras aludiendo a seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación o integridad familiar, el disfrute de permiso de trabajo u otros; que no se exigía acumulativamente la vinculación laboral y familiar porque, se dice, en caso contrario se daría la paradoja de reconocer el arraigo solamente a aquellos extranjeros que tuvieran vínculos laborales y familiares, en detrimento de aquellas personas que viven solas que no tuvieran vínculos familiares en cualquier parte del mundo pero que en cambio estuviesen incorporados al mercado laboral hablando por ello de discriminación injustificada.

3.- En último lugar se alude a interpretación extensiva del término de arraigo, con remisión al concepto de arraigo que se recoge en el art. 41.2 d) del Real Decreto 864/2001, que se dice no es exhaustivo, sino meramente explicativo y/o ejemplificativo; es el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, ya derogado por el RD 2393/2004 de 30 de diciembre, que aprobó el Reglamento de LO 4/2000, a su vez ya derogado por el vigente Reglamento aprobado por RD 557/2011.

Con ello, concluye que el apelante tendría claro arraigo social en el territorio nacional donde llevaba residiendo más de cuatro años, encontrándose en busca activa de empleo, con remisión a los documentos 7 y 8 de la demanda, destacando que entró en territorio nacional por frontera habilitada y con la documentación preceptiva, documento 4 de la demanda, y que nada más llegar al territorio español alquiló una vivienda y se empadronó, teniendo domicilio conocido, con remisión actualmente al que identifica de Bilbao, documento 5, así mismo alude a que estaba dado de alta en Lanbide, Servicio Vasco de Empleo, efectuando distintos cursos de formación, documento 12 de la demanda, añadiendo a mayor abundamiento que es beneficiario de la tarjeta sanitaria universal y estaría integrado en el municipio donde reside, acudiendo a la biblioteca, polideportivo, siendo titular de la tarjeta de transporte MUGI, que evidenciaría su perfecta integración en la sociedad española.

Alude a que los cursos ofrecidos por Lanbide le estaban suponiendo un aprovechamiento a los que acudía con asiduidad, insistiendo en que ello también implica arraigo social en territorio nacional.

Añade que tiene una plaza en taller de inserción de la Asociación Agiantza, que estaría aprovechando positivamente, y además había solicitado el servicio de inclusión social de la Diputación Foral de Bizkaia con remisión a los documentos 8 y 9 de la demanda.

Así mismo alude a que está efectuando distintos cursos en la CEPA de Bilbao para personas adultas como una asistencia de aprovechamiento, documento 11 de la demanda.

Trae a colación que ha elaborado un curriculum vitae que está depositado en distintos lugares a fin de encontrar contrato laboral y poder regularizar su situación, documento 12 de la demanda.

Concluye señalando que el apelante ha estado trabajando de manera irregular en territorio nacional, en la economía sumergida, sin que su empleador le hubiera dado de alta en la Seguridad Social, considerando prueba evidente de ello los envíos de dinero que realiza prácticamente todos los meses a su país de origen que es lo que traslada para considerar que evidente sería que el apelante presenta arraigo laboral.

La Administración General del Estado no impugnó el recurso de apelacióndejando caducar el trámite como se constató por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2019.

CUARTO.- Confirmación del auto apelada; ausencia de arraigo que justifique la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión por estancia irregular.

Al resolver el recurso de apelación, debemos partir de que estamos en el ámbito de la tutela cautelar, porque lo que pretendió ante el Juzgado, y en ello ahora insiste el apelante ante la Sala con el recurso de apelación, es la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión, impuesta por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Conviene retomar las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo cuando ante petición de suspensión de decisiones de expulsión, recordando que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión, o por la obligación de abandonar el territorio nacional, tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país; por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999.

Tras ello, debemos precisar, efectivamente, que el auto recurrido, como recogemos en el FJ 2º, desestimó la suspensión por considerar que no se había acreditado arraigo familiar alguno del recurrente, por lo que no se causaba perjuicio de difícil e imposible reparación.

Debemos significar que el arraigo familiar es uno de los supuestos de arraigo que pueden soportar la decisión de suspensión en los términos que hemos referido, quedando ratificado con lo que expone con el recurso de apelación, que no existe arraigo familiar que justifique la medida cautelar, pero pueden existir otros elementos de arraigo, como defiende el recurso de apelación.

En este caso, debemos concluir que no concurre no solo arraigo familiar, sino tampoco laboral o de naturaleza económica, en relación con las circunstancias que expone el propio apelante, sobre lo que nos remitimos a lo recogido en el previo FJ 3º, estando únicamente en debate si a tales efectos podría configurarse un supuesto de arraigo social, que justificara la medida cautelar, en relación con las circunstancias concurrentes en el apelante, en los términos que se desprenden, inicialmente, de los documentos que aportó a primera instancia, que para la constancia en esta sentencia hemos trasladado con lo que expone el hoy apelante, en los términos recogidos en dicho FJ 3º.

La Sala tiene que ratificar que esos datos o circunstancias no configuran el significativo arraigo social que justifique la medida cautelar, por más que se acredite la permanencia en España durante un tiempo más o menos prolongado, pero sin que se aprecie ninguna circunstancia relevante que justifique adoptar la medida cautelar en relación con la situación personal del apelante, no estando en cuestión un dato que debe considerarse a esos efectos significativo y relevante, que en ningún momento habría estado regularizada en España, y tampoco consta que así lo fuera en alguno de los países de la Unión Europea, por más que se acredite haber sido beneficiario de determinadas prestaciones en el ámbito de los servicios públicos de nuestro País.

Nos remitimos, entre otros y de forma singular, al reconocimiento por la Comunidad Autónoma del País Vasco del derecho a la asistencia sanitaria, con eficacia en principio exclusiva al ámbito de la Comunidad Autónoma, sin que los planes formativos que refiere justifiquen la necesidad de adoptar la medida cautelar, en concreto vinculado a que se trunque un concreto proceso formativo que tenga relevancia, sin que sea relevante ser demandante de empleo, siendo desempleado, lo que, no cabe duda, está condicionado a la ausencia de autorización para residir legalmente en España y por ello para trabajar, al menos con los datos que por hoy por hoy se puede manejar.

Al margen de los hechos que en su caso puedan producirse a futuro, en relación con las pretensiones de regularización del apelante, y en su caso los efectos que puedan tener en la decisión de expulsión objeto del recurso jurisdiccional en el que nos encontramos, ahora en la pieza de medidas cautelares, debemos ratificar que no concurrente los presupuestos de arraigo que justifiquen dejar sin aplicación la decisión de expulsión acordada por la Administración del Estado, competente en materia de extranjería, con soporte inicial en la situación de estancia irregular, que no está en cuestión, que enlaza con las consecuencias y mandatos que derivan de la normativa de la Unión Europea, en relación con los ciudadanos extranjeros en situación irregular, y por ello con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ratificada, que se inició con la STS 980/2018, de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017.

Por todo ello, ratificando, en relación con el arraigo laboral, enlazando con lo que en su parte final expone el recurso de apelación, que a tales efectos no puede considerarse relevantes hipotéticas relaciones laborales en el ámbito de la economía sumergida, por ello irregular, no existiendo una mínima y precisa justificación de lo que en ese ámbito se refiere por el apelante.

En conclusión, como complemento de lo que razonó el auto apelado, que como veíamos limitó la desestimación de la medida cautelar en la no acreditación de arraigo familiar, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión del auto apelado, denegatoria de la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión.

QUINTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por las circunstancias concurrentes y el ámbito cautelar en el que nos encontramos, unido a que no existe formal oposición de la Administración del Estado, por ello sin generarse concepto alguno, no se hará expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 783/2019interpuesto por Domingo, nacional de Gambia, contra el auto nº 246/2019, de 28 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, que denegó la medida cautelar interesada en la pieza de medidas cautelares 15/2019, derivada del procedimiento abreviado 139/2019, seguido contra resolución de 9 de diciembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español durante un período de tres años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0783 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.