Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 431/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 123/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00431/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2019 0000194
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123 /2019 /
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Elena , Gervasio , Elvira , Héctor , Erica , Estefanía , Estibaliz , Fátima
ABOGADO MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO, MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO , MARIA ISABEL ESPARCIA
ALONSO , MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO , MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO , MARIA ISABEL ESPARCIA
ALONSO , MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO , MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO
PROCURADOR D./Dª. MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ, MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ
MENDEZ , MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ , MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ , MARIA
DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ , MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ , MARIA DE LAS NIEVES
MARTINEZ MENDEZ , MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO Núm. 123/2019
SE NTENCIA Núm. 431/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz- Marta

Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
D.ª Pilar Rubio Berná
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 431/20
En Murcia, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo n.º 123/19, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en
cuantía indeterminada, y referido a: Función Pública.
Parte demandante:
D.ª Elena , D. Gervasio , D.ª Elvira , D. Héctor , D.ª Erica , D.ª Estefanía , D.ª Estibaliz y D.ª Fátima , todos ellos
representados por la Procuradora Sra. Martínez Méndez y dirigidos por la Letrada D.ª María Isabel Esparcia
Alonso.
Parte demandada:
La Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, representada y defendida por el Letrado Sr. Gómez Izarra.
Acto administrativo impugnado:
Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS), de 23 de noviembre de 2018, por la que
se resuelven los recursos extraordinarios de revisión interpuestos por los actores contra la Resolución de 28
de diciembre del 2017, del citado Director Gerente, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4
plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de
acceso libre y promoción interna (BORM de 30 de diciembre de 2017).
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda por los motivos contenidos
en la misma, declare la nulidad del acto administrativo recurrido, y, de conformidad con lo establecido en el
art. 125 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dicte resolución por la que se estime el recurso extraordinario
de revisión y se acuerde la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en la Resolución del
Director Gerente del SMS, por la que se convocaban pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de
Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción
interna, de 27 de diciembre de 2017, debiendo comprender todo lo que le sea inherente y accesorio en cuanto a
efectividad de dicha declaración y hasta la actualidad, declarando la nulidad de todos y cada uno de los actos
derivados de la resolución recurrida y de la Resolución de 27 de diciembre de 2017, y todo ello condenando
a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar todas las medidas que sean
necesarias para su pleno cumplimiento, con expresa condena en costas.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el 6 de febrero de 2019. Admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO. - Después de evacuarse el trámite de conclusiones, cuando por turno correspondió, se señaló para la votación y fallo el día 18 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpone la parte actora el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Director Gerente del SMS, de 23 de noviembre de 2018, por la que se resuelven los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra la Resolución de 28 de diciembre del 2017, del Director Gerente del SMS, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/ Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna (BORM de 30 de diciembre de 2017).

Basa la parte actora su recurso partiendo del relato de hechos que considera pertinentes, en los siguientes fundamentos: 1.- Sobre la legitimación activa de los recurrentes. Aplicando la doctrina y jurisprudencia al presente supuesto, hay que reconocer de forma irrefutable la legitimación activa de todos los recurrentes, ya que tienen claro interés en que no se vean afectados los derechos e intereses que conculca la resolución recurrida. Considera que existe un error en la inadmisión de D.ª Estefanía en el listado provisional de admitidos por el turno libre y que sí fue admitida en el listado de las pruebas selectivas por el turno de promoción interna; dicho error se demuestra porque si se comprueba dicho listado obrante en el expediente administrativo, también ha sido admitida en las pruebas selectivas por el turno de promoción interna la recurrente D.ª Pilar , por lo tanto, ambas están legitimadas para recurrir la resolución respecto a lo que afecta al turno de promoción interna y el resto de recurrentes están legitimados a recurrir respecto al turno de acceso libre.

Los recurrentes centran su interés en que la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna, se tramite en las condiciones legales establecidas y que no se perjudiquen los derechos e intereses de todos los terapeutas ocupacionales de profesión como son los recurrentes, y por tanto todos tienen legitimación activa para recurrir la resolución en las partes de la convocatoria que les afectan directamente, ya sean de acceso libre o promoción interna.

2.- Actos nulos conforme al art. 47 de la ley 39/95. Reproduce el contenido de tal artículo; a lo que añade las características reconocidas jurisprudencialmente para que se acuerde tal nulidad ( sentencias de 31 de mayo de 1982; 21 de abril de 1983 2300); Auto de 06 de mayo de 1981; 23 de mayo de 1984; 30 de septiembre de 1985; 29 de enero de 1986; sentencias de 20 de febrero de 1984; Auto de 06 de junio de 1984; 06 de marzo de 1984; 30 de septiembre de 1985, sentencias de 23 de mayo de 1984; 20 de febrero de 1984; Auto de 06 de marzo de 1984; 31 de mayo de 1982.

Y entiende que en el presente caso, tanto la resolución recurrida de 23 de noviembre de 2018 por la que se convocaban pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/ Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna, como la de 28 de diciembre de 2017, están vulnerando el art. 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

3.- Sobre la existencia de errores materiales o de hecho en la resolución de 28 de diciembre de 2017, del Director Gerente del SMS. Derecho de los recurrentes a la subsanación y modificación del baremo de méritos de la citada resolución. Procedencia de la estimación del recurso extraordinario de revisión por cumplir todos y cada uno de los supuestos que permiten utilizar el procedimiento de revisión de conformidad con lo previsto en el art. 125 de la Ley 39/2015 y la rectificación y/o modificaciones que se regulan en el 109.2 de la Ley 39/2015.

El 28 de diciembre del 2017 se dictó Resolución por el Director Gerente del SMS, por la que se convocaban pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna, publicada en el BORM con 30 de diciembre de 2017. Contra la citada resolución los interesados interpusieron recurso extraordinario de revisión, en plazo y forma, de conformidad con lo establecido en el art. 125 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, solicitando se dictara nueva resolución por la que se acordara la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en los Anexos de Valoración por servicios prestados y de desarrollo profesional, en concreto en los Apartados A2, A4, A5, A6, B6 y B8 del baremo de méritos, tanto para el turno de acceso libre como de promoción interna.

Invoca el art. 109.2º de la Ley 39/2015 sobre revocación de actos y rectificación de errores, y conforme al cual la administración puede rectificar sus errores 'en cualquier momento' y 'a instancia de los interesados', motivo por el cual tanto el Colegio de Terapeutas Ocupacionales como otros profesionales interpusieron la correspondiente solicitud del procedimiento específico de corrección de errores articulado por el art. 109 de la Ley 39/2015. Sin embargo, la administración, aunque reconoció verbalmente la existencia de esos errores, nunca los corrigió, y desestimó dichas solicitudes, motivo por el cual interpusieron los correspondientes recursos contencioso administrativos tramitados por esta misma Sala y Sección, en los PO n.º 738/18, y 240/19, y en el Juzgado de lo Contencioso n.º 3 de Murcia, PO n.º 440/2018.

A su vez, el art. 125 de la Ley 39/2015 establece que contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias que cita, entre ellas que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

La Administración demandada desestimó el recurso extraordinario de revisión al considerar que los ahora recurrentes no habían demostrado que existiera un verdadero error de hecho y que estamos ante criterios interpretativos jurídicos, alegaciones a las que se oponen, dice, por no ser ciertas ni estar fundamentadas.

En este sentido, y respecto a la existencia de los errores de hecho descritos, queda completamente demostrado que en los anexos del Baremo de Méritos aplicable a tales pruebas se incluyó, entre otros, los siguientes apartados, en los que se introdujeron, como error de hecho o material, los mismos méritos que en la convocatoria que se publicó para la categoría de enfermeros (Resolución del Director Gerente del SMS de 17 de octubre de 2017), y reproduce, del turno libre, los apartados A2, A4 y A5, y en el turno de acceso de promoción interna reproduce el apartado A2.

Conforme al Decreto 119/2002, de 4 de octubre, por el que se configuran las opciones correspondientes a las categorías de personal estatutario del SMS, que incluye dentro de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista ambas opciones. Las profesiones de Enfermero y de Terapeuta Ocupacional son diferentes, ya que exigen una titulación distinta para cada profesión, siendo para Enfermería la de Diplomado en Enfermería y para el Terapeuta Ocupacional la de Diplomado en Terapia Ocupacional, y es por esa diferencia por lo que se acuerdan convocatorias diferentes para cada una de las especialidades.

Dicha diferencia se contempla en todas y cada una de las normativas que las regulan. En ese sentido, el Anexo II del Decreto 119/2002, de 4 de octubre, señala las funciones asignadas a cada una de estas opciones, que también son distintas: 1.- Enfermería. La realización de cuantas actividades sean precisas para el correcto cuidado y recuperación de las personas.

2. Terapia Ocupacional: La participación en el proceso de rehabilitación, utilizando para ello actividades creativas, recreativas, sociales y educativas.

Reproduce los arts. 2 y 7.2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, así como el art. 30 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. E igualmente se remite y reproduce el art. 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas referente a la rectificación de los errores materiales, de hecho o aritméticos, así como al Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 27 de septiembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, (rec. 6874/2010), en su Fundamento de Derecho Segundo, para aclarar qué se ha de entender por error material o de hecho y las circunstancias que requiere para ser considerado tal.

A partir de lo anterior considera que en el presente caso y en contra de lo manifestado en la resolución recurrida, se cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia y las normas, ya que el error de hecho o material cometido es que se ha producido una transcripción literal y documental del baremo de méritos establecido en el Anexo de la Resolución del Director Gerente del SMS de 17 de Octubre de 2017, publicada en el BORM con fecha 20 de Octubre de 2017, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 286 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista, opción Enfermería por los turnos de acceso libre y promoción interna.

En dicha resolución podemos observar que constan los mismos criterios de baremo de méritos de enfermeros que para la convocatoria de terapeutas ocupacionales, habiendo realizado la administración un simple 'corta y pega' de baremos para profesionales con titulación, funciones, tarea y experiencia completamente distinta a los enfermeros.

En consecuencia, existe en la convocatoria de acceso a la opción de Terapia Ocupacional un error de hecho en el Anexo del baremo de méritos, consistente en una simple transcripción literal de otro documento que no es sino otra convocatoria, al incluir méritos propios del personal de enfermería, y de ninguna forma se trata de un error valorable o interpretable jurídicamente, ya que es un error manifiesto y evidente por sí mismo, y que se observa con una simple visión o comparación de las dos convocatorias de enfermeros y terapeutas. Por tanto, se cumplen todos los supuestos el art. 125. a) de la Ley 39/2015, por tratarse de un error de hecho que resulta de los propios documentos incorporados al expediente.

Al no haber revisado ni corregido la Administración los apartados afectados, en la forma que se ha descrito tanto en el recurso extraordinario de revisión como en la presente demanda, su inactividad ha afectado gravemente a los derechos de los recurrentes y de aquellos que han concurrido al proceso selectivo, ya que todos deben acudir en igualdad de condiciones, mérito y capacidad, ya que solo podrían tener opción a las plazas los cuatro participantes en la convocatoria que cuentan con el título de Diplomado/Graduado en Enfermería y no el resto de participantes en la convocatoria, como así ha ocurrido. Está claro que, si ese mismo error lo hubieran cometido copiando los baremos de méritos de otros profesionales como los Fisioterapeutas o Nutricionistas, nos hubiéramos encontrado en el mismo caso y perjudicando los intereses de todos los Terapeutas Ocupacionales que pueden acudir a la convocatoria.

Añade que dicho error además fue reconocido por la propia Administración en el artículo publicado con fecha 22 de junio de 2018 en el periódico La Verdad de Murcia, bajo el título 'Las Oposiciones de Fisioterapia se celebrarán con el baremo de Enfermería'.

Como rectificación del error de hecho solicita: - La eliminación del apartado A2 del baremo al no existir guardias de presencia física para los terapeutas ocupacionales que trabajan para la Administración pública.

- La modificación del apartado A4 sustituyendo el título de Enfermería por el de Diplomado en Terapia Ocupacional - La modificación del apartado A5 sustituyendo el título de Enfermería por el de Diplomado en Terapia Ocupacional - La eliminación del Anexo a la publicación, en el apartado a) Servicios prestados. Reglas generales del turno de acceso de promoción interna, deberá ser eliminado el apartado A2 del baremo, al no existir guardias de presencia física para los terapeutas ocupacionales que trabajan para la Administración pública.

4.- Nulidad de la resolución recurrida y la resolución de 28 de diciembre de 2017, por vulneración de normas y derechos fundamentales. Los actos administrativos impugnados y recurridos a través del presente procedimiento son nulos de pleno derecho por vulnerar las siguientes normas y derechos fundamentales: A) Vulneración del art. 39.1.b) de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del SMS (BORM n.º 294, de 21 de diciembre) que reconoce el derecho del personal estatutario fijo a la carrera administrativa y profesional, a través de los mecanismos de promoción previstos en el capítulo VIII de dicha Ley, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

B) Vulneración del art. 14 CE, que proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación al establecer que las personas son iguales ante la ley.

C) Vulneración del art. 23.2 CE, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. De conformidad con el art. 103.3 de la Constitución Española, el acceso a la función pública atenderá a los principios del mérito y capacidad.



SEGUNDO. - La Administración regional se opone al recurso en base a los siguientes fundamentos: 1.- Falta de competencia objetiva de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia.

Considera que la competencia objetiva para conocer del recurso contencioso-administrativo corresponde al Juzgado de lo Contencioso Administrativo porque el objeto del proceso es una resolución del Director Gerente del SMS. El objeto del proceso es la Resolución de 23 de noviembre de 2018, del Director Gerente del SMS, que desestimó el recurso extraordinario de revisión que interpusieron los demandantes contra la Resolución de 28 de diciembre de 2017, del Director Gerente del SMS, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/ opción Terapeuta Ocupacional (BORM de 30-12-2017).

Tanto el acto objeto del proceso (la resolución que desestima el recurso extraordinario de revisión) como aquel que se pretendía que la Administración revisara (la convocatoria de pruebas selectivas) son actos del Director Gerente del SMS. El primero (la resolución que es objeto de este proceso), al desestimar el recurso extraordinario de revisión solicitado, pone fin a la vía administrativa.

Consecuentemente, deviene aplicable el art. 8.3 de la Ley 29/1998 según el cual corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocer en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan (...) contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.

Considera no acertada la invocación del art. 8.2 de la Ley 29/1998 y la alusión a la exclusión allí prevista de las cuestiones de personal referidas al nacimiento o extinción de relación de servicios de funcionarios públicos de carrera porque el acto administrativo propiamente no es una cuestión de personal sino el recurso extraordinario de revisión con independencia de que el recurso extraordinario de revisión se interponga contra una convocatoria para el acceso de personal a la condición de personal estatutario fijo.

2.- Inadmisibilidad de la demanda en lo referido a una hipotética revisión de los apartados A6, B6 y B8 del baremo de promoción libre y A4, A5, A6, B6 y B8 del baremo de promoción interna. La demanda no recoge con detalle en su suplico el alcance al pretensión de los demandantes, pues pide que se dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda por los motivos contenidos en la misma, declare la nulidad del acto administrativo recurrido, y de conformidad con lo establecido en el art. 125 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, dicte resolución por la que se estime el recurso extraordinario de revisión y se acuerde la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en la Resolución del Director Gerente del SMS, sin detallar cuáles son estos errores.

El cuerpo de la demanda al aludir al objeto de controversia en el párrafo segundo de su fundamento de fondo tercero dice que el recurso extraordinario de revisión se refería a los Anexos de Valoración por servicios prestados y de desarrollo profesional, en concreto en los Apartados A2, A4, A5, A6, B6 y B8 de ambos turnos.

Entiende la Administración demandada que no puede aceptarse que el proceso verse sobre pretensiones no ejercitadas en los recursos extraordinarios de revisión que limitan su petición a apartados A2, A4 y A5 del baremo de turno libre y A2 del baremo de turno de promoción interna porque sobre los demás apartados los demandantes no han solicitado revisión alguna.

En consecuencia, resulta inadmisible la pretensión de los demandantes referida a los apartados A6, B6 y B8 del baremo de promoción libre y A4, A5, A6, B6 y B8 del baremo de promoción interna por ser ajenos a la resolución desestimatoria de los recursos extraordinarios de revisión de los demandantes.

3.- Legitimación de los recurrentes para formular el presente recurso contencioso-administrativo. Entiende que la legitimación para interponer recurso extraordinario de revisión contra las bases de la convocatoria en cada turno, libre o de promoción interna, corresponde sólo a quienes participaran en cada respectivo turno. Y esta limitación en la legitimación se extiende al proceso judicial en el que se discute la licitud de la desestimación de la solicitud del recurso extraordinario de revisión.

En consecuencia, D.ª Estefanía , quien fue admitida en el procedimiento selectivo por el turno de promoción interna sólo está legitimada para impugnar la desestimación del recurso extraordinario de revisión de las bases del turno de promoción interna, careciendo de legitimación para interponer recurso extraordinario de revisión de las bases del turno libre e impugnar su desestimación.

Y el resto de los demandantes, admitidos en el turno libre, sólo están legitimados para impugnar la desestimación del recurso extraordinario de revisión de las bases de este turno, careciendo de legitimación para interponer recurso extraordinario de revisión de las bases del turno de promoción interna e impugnar su desestimación.

Pero, añade, este matiz en cuanto a la legitimación no afecta a la cuestión de fondo que, ya sea por unos o por otros, obliga a examinar la desestimación del recurso extraordinario de revisión de las bases del turno de promoción interna y del turno libre.

Finalmente, advierte que la demanda alude a la legitimación de D.ª Pilar afirmando su legitimación activa por haber sido admitida en el turno libre de la convocatoria de 28 de diciembre de 2017. Sin embargo, la Sra. Pilar no aparece entre los demandantes, por lo que huelga pronunciamiento alguno sobre su legitimación activa.

4.- Tesis de fondo del demandante. Tras resumir lo pretendido en la demanda, se extiende en la explicación de la naturaleza excepcional de este recurso, partiendo del art. 125 de la Ley 39/2015, y señalando que el mismo ha sido calificado por la Jurisprudencia como remedio excepcional, y ha de interpretarse de la forma más restrictiva posible, lo que le dota de una eminente condición extraordinaria.

Los demandantes fundaban el recurso extraordinario de revisión y la actual demanda en el primer supuesto del art. 125 de la Ley 39/2015 aduciendo un 'error de hecho' que justifica la revisión instada. El problema, dice, es que a su juicio, no es posible hablar de un 'error de hecho'. Más bien se trata de una discrepancia con el baremo, legítima, pero que no se ampara en un error de hecho que derive de los documentos obrantes en el expediente.

El 'error de hecho' es un error fáctico, numérico, de circunstancias que sean decisivas sobre el fondo de la cuestión a debatir, y no aquel tipo de errores que en nada afectan a la resolución dictada, de modo que su subsanación no alteraría el contenido de la resolución recurrida. Se exige que los hechos en virtud de los cuales se haya dictado el acto sean inexactos, que respondan a una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación, siendo claro que un error en la aplicación de las normas discutidas o una discrepancia de criterios no constituye error de hecho sino de derecho. Y el error debe deducirse de los documentos incorporados al expediente, lo que obliga a que éstos sean de fecha anterior a la resolución impugnada. La Jurisprudencia ha precisado que estos documentos no son sólo aquéllos existentes en el expediente original, sino también los aportados en vía de recurso administrativo o los que constan en los archivos y registros administrativos.

El problema para la tesis de los demandantes es que los méritos recogidos en los apartados cuya revisión instan no son inexactos. Tampoco existe un claro error material independiente de toda opinión, criterio particular o calificación. Y tampoco consta una aplicación notoriamente errónea, es decir, al margen de cualquier interpretación o valoración, de una norma. Y que todo ello resulte del expediente.

Añade a lo anterior que es inherente a cualquier procedimiento de provisión de puestos de trabajo con una fase de concurso que el baremo de méritos contemple unos méritos que favorecerán a los participantes que los posean en detrimento de quienes no cuenten con esos méritos. Los demandantes ignoran esa característica y que corresponde al órgano convocante establecer de forma objetiva y general los méritos, que estime oportunos.

En realidad, los demandantes manifiestan una disconformidad con el baremo porque valora una experiencia profesional que entienden que no debería valorarse. Esta disconformidad es legítima. Tan legítima como la conformidad de aquéllos que han aceptado el baremo quizá porque les beneficiaba. Pero no implica que exista un 'error de hecho' que justifique la revisión del acto administrativo firme. Y por ello debe desestimarse la procedencia del recurso extraordinario de revisión confirmando la resolución impugnada.

6.- Las infracciones del Ordenamiento Jurídico.

La demanda menciona en su fundamento de fondo segundo que la resolución recurrida es nula de pleno derecho, pero no explica los motivos, limitándose a afirmarlo sin más. Más adelante, el fundamento cuarto parece desarrollar lo anterior mencionando que la citada resolución infringe los arts. 39.1.b) de la Ley Autonómica 5/2001, y los arts. 14 y 23 de la Constitución Española de 1978.

Señala un triple problema en la denuncia de los recurrentes: - En primer lugar, la resolución impugnada se limita a resolver un recurso extraordinario de revisión conforme a las normas que regulan este excepcional remedio que se contienen en el art. 125 de la Ley 39/2015.

Los motivos que recoge este artículo que justifican que prospere este remedio no incluyen infracciones del Ordenamiento Jurídico. En consecuencia, las menciones de la demanda referidas a la resolución cuya revisión extraordinaria solicitaban (es decir, a la convocatoria) son extravagantes porque no guardan relación con los motivos del art. 125 de la Ley 39/2015.

- En segundo lugar, las alegaciones de los demandantes refuerzan la idea de que no nos encontramos ante un error de hecho que ampare el recurso extraordinario de revisión instado. De tener razón los demandantes, nos encontraríamos ante un error de Derecho, en la aplicación de una norma. Y, de ser esto así, el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo adecuado para corregir esa supuesta infracción de Derecho.

- Y, finalmente, las infracciones del Ordenamiento Jurídico alegadas son una mera exposición del artículo de la Ley o de la Constitución que se entienden infringidos. No se relaciona el artículo supuestamente infringido con las circunstancias del caso privando a la Administración y a la Sala de una mínima explicación sobre por qué se produce la infracción alegada.



TERCERO. - En primer lugar examinaremos la alegación relativa a la falta de competencia objetiva de esta Sala para conocer de este recurso. Es cierto que no nos encontramos exactamente ante un supuesto del art. 8.2 de la LJCA que establece que los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las comunidades autónomas, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera. En principio podría considerarse aplicable el art. 8.3 de la LJCA que exceptúa del conocimiento de los Juzgados los actos de cuantía superior a 60.000 € dictados por la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales. Por tanto, al proceder el acto administrativo impugnado de un ente de derecho público, la competencia podría entenderse que es de los Juzgados. Así, el art. 21 de la Ley 4/1994 de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia señala: '1. El SMS se configura como un ente de derecho público de los previstos en el art. 6.1.a), de la Ley 3/1990, de 5 de abril, de Hacienda de la Región de Murcia , dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, que tiene plena capacidad de obrar, pública y privada, para el cumplimiento de sus fines.

2. El SMS queda adscrito a la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, y se regirá, en el ejercicio de las potestades que le correspondan, por lo dispuesto en la presente Ley y en las disposiciones de derecho que la desarrollen o complementen.' Por tanto, al tratarse, como dice el artículo citado de la Ley de Salud, de un ente de derecho público, no es aplicable el art. 8.2, sino el 8.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otros, en auto de 22 de septiembre de 2016 que la competencia, cuando es acceso a la función pública, sea personal estatutario o funcionario, corresponde a la Sala, así señala que Es reiterada la doctrina de esta Sala que considera que, si bien en relación a la contra excepción del artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción exige que, para ser recurrible en casación, la sentencia de instancia se refiera a una cuestión de personal que afecte al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, se venía excluyendo al personal estatutario, sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, ha puesto de relieve que, aunque siguen existiendo diferencias entre el funcionario de carrera y el personal estatutario fijo, no hay justificación para excluir a este último personal del acceso al recurso de casación en las mismas condiciones que el funcionario de carrera, con la consecuencia de la asimilación de dicho personal estatutario fijo al funcionario de carrera a los efectos de la admisión del recurso de casación interpuesto por aquel personal en las cuestiones que afecten al nacimiento, como aquí ocurre, o a la extinción de la relación de servicio del repetido personal estatutario fijo ( AATS de 22 de mayo de 2008 -recurso de casación número 1886/2007 - y de 6 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 1801/2006 -, donde se establece la doctrina del Alto Tribunal sobre la cuestión, y los siguientes Autos de la Sala de fechas 9 de julio de 2009 -recurso de casación número 537/2009-, 17 de septiembre de 2009 - recurso de casación número 997/2009-, 8 de octubre de 2009 -recurso de casación número 850/2009-, 15 de octubre de 2009 -recurso de casación número 540/2009-, 10 de diciembre de 2009 -recurso de casación número 2682/2009- y 20 de enero de 2011 -recurso de casación número 6238/2010-, entre otros) ...Por tanto, versando la pretensión discutida sobre la resolución administrativa por la que se hacen públicos los acuerdos de los tribunales para adquirir la condición personal estatutario, a todos los efectos supone que la sentencia recurrida se refiere a una cuestión de personal que afecta al nacimiento de la relación de servicio de funcionarios de carrera, por lo que nos encontramos en un supuesto cuya competencia corresponde a las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, y ello en virtud del artículo 10.1.a) de la LRJCA .

Por tanto, debe rechazarse la alegada falta de competencia objetiva de esta Sala

CUARTO. - En trando en los motivos de fondo alegados por la parte actora, debemos indicar en primer lugar que es cierto, como indica el letrado de la CARM, que la impugnación de los recurrentes se limita a los apartados A2, A4 y A5 del baremo del turno libre y A2 del baremo de promoción interna, como así se detalla en la demanda y se expuso en la interposición del recurso extraordinario de revisión, siendo un evidente error de transcripción cuando en el fundamento de derecho tercero de la demanda (folio 7 último párrafo) hace referencia a que sus representados interpusieron recurso extraordinario de revisión, en concreto respecto del error en los apartados A6, B6 y B8 del baremo de promoción libre y A4, A5, A6, B6 y B8 del baremo de promoción interna, pues dichos apartados en ningún momento eran referidos en la vía administrativa, ni se ha detallado ese error en la demanda. Igualmente debe rechazarse la legitimación alegada respecto de D.ª Pilar , pues no consta que dicha señora se encuentre entre los recurrentes, pero sí aparece como recurrente D.ª Estefanía que resultó admitida en el turno de promoción interna.

Señalado lo anterior, es preciso destacar que el acto recurrido es la desestimación del recurso extraordinario de revisión basado en la existencia de error material o de hecho en la resolución de 28 de diciembre del 2017, del Director Gerente del SMS, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna (BORM de 30 de diciembre de 2017). Dicho error material consiste, según los recurrentes, en que en el Baremo de méritos de la Opción de Terapia Ocupacional se ha producido una transcripción literal y documental del Baremo de méritos de la convocatoria de Enfermería, incluyendo, por tanto, en aquel méritos propios del personal de Enfermería.

El recurso extraordinario de revisión tiene carácter excepcional, viene regulado en el art. 125 de la Ley 39/2015 que establece textualmente 1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

c) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

d) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa a) del apartado anterior, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 106 y 109.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan.

Aunque se alega error de hecho, el error que alegan los recurrentes no es tal, no se trata de un error material o de hecho en el que concurran las circunstancias que recoge el art. 125.1 de la Ley 39/2015; no se alegan errores que encajen en los previstos para el recurso extraordinario de revisión. Así, aun partiendo del contenido del primer motivo del art. 125.1, error de hecho, hay que tener en cuenta lo establecido reiteradamente por la Jurisprudencia sobre el mismo, según la cual, atendido el motivo en el que se funda la impugnación, debe recordarse que, sobre el ámbito del concepto jurídico indeterminado de error material o de hecho, el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado han tenido ocasión de sentar, desde antiguo, unos principios generales que delimitan su ámbito ( sentencias de 8 abril 1965, 18 abril 1975, 8 y 19 abril 1967, 29 noviembre 1983, 25 febrero 1987 y 29 marzo 1989, y Dictámenes de 23 enero 1953 y 18 diciembre 1958), al sentar que hay que negar la existencia de error de hecho, material o aritmético, siempre que su apreciación implique un juicio valorativo, exija una operación de calificación jurídica o cuando la rectificación operante represente realmente una alteración fundamental, por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos; 2) que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; 3) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; 4) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; 5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); 6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y 7) que se aplique con un hondo criterio restrictivo'.

Más recientemente, el TS, en sentencia de 13 de junio de 2000 de la Sección 3.ª, señala que al ' marcar la frontera o las diferencias entre el error material, de hecho o aritmético y el error de derecho, hemos negado que estemos en presencia del primero siempre que su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica, entendiendo que aquél, el error material, de hecho o aritmético, se caracteriza por poseer una realidad independiente de lo opinable; por ser evidente; hasta el punto de negar la facultad de rectificación prevista en aquellos preceptos en los casos de duda o cuando la comprobación del error exija acudir a datos de los que no hay constancia en el expediente administrativo. Se trata, en fin, de una interpretación especialmente rigurosa de aquella noción, exigible para evitar que a través de una actuación no sujeta a formalidad alguna ni a límite temporal se modifique en lo más mínimo el significado jurídico de los actos administrativos'. En suma, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, el error de hecho que autoriza la rectificación se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse por su sola contemplación. La misma doctrina se contiene en numerosas sentencias posteriores, pudiendo destacarse la sentencia de la Sección 5.ª de 16 de noviembre de 1998 o la de la Sección 6.ª de dicha Sala de 25 de mayo de 1999, en las que se hace constar que 'el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose «prima facie» por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho)' No ha acreditado la parte actora que exista error de hecho independiente de los criterios interpretativos de normas jurídicas, ni resulta de la simple confrontación con los documentaos incorporados al expediente, más bien, como señala el Letrado de la CARM, los recurrentes discrepan de la valoración que de los servicios prestados se recoge en el baremo, lo que tendrán que discutir en otro recurso, no en este en el que no se incluyen infracciones del ordenamiento jurídico por considerar que se valoran unos méritos que no deben valorarse, y no es este recurso el medio adecuado para determinar si es o no correcto valorar en la convocatoria de la opción de Fisioterapia ocupacional los servicios prestados como enfermero.

Así los apartados del Baremo que se consideran erróneos dicen literalmente En el anexo a la publicación en su apartado A) Servicios prestados. Reglas generales turno de acceso libre se hace referencia en la tabla de méritos en su apartado A2: 'Por cada 130 horas de guardia de presencia física realizadas como enfermero mediante nombramiento realizado exclusivamente para cubrir la atención continuada en la Administración Pública española o de otros países de la Unión Europea. A tal efecto, las guardias localizadas se valorarán al 50% del valor asignado a las de presencia física'.

El apartado A4 establece: 'Por cada mes de servicios prestados en distinta categoría, cuerpo u opción en la Administración Pública española u otros países de la Unión Europea, siempre que se hubiera exigido el título de Diplomado o Graduado en Enfermería. Serán valorados en este apartado los servicios prestados mediante la relación laboral especial de residencia regulada actualmente en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, o sistema equivalente en la Unión Europea para la que se hubiera exigido el título de Diplomado o Graduado en Enfermería'.

El apartado A5 indica: 'Por cada mes de servicios prestados en la modalidad de cupo y zona en España o en otros países de la Unión Europea, cuando para su desempeño se hubiera exigido el título de Diplomado o Graduado en Enfermería'.

En el Anexo a la publicación, en el apartado A) Servicios prestados. Reglas generales, en la promoción interna, se hace referencia en la tabla de méritos en su apartado A2 al siguiente mérito: 'Por cada 130 horas de guardia de presencia física realizadas como Enfermero mediante nombramiento realizado exclusivamente para cubrir la atención continuada en la Administración Pública española o de otros países de la Unión Europea. A tal efecto, las guardias localizadas se valorarán al 50% del valor asignado a las de presencia física'.

Por tanto, si no están conformes con el baremo que se establece para la Opción Terapia Ocupacional al entender que no deben valorarse los servicios prestados como enfermero porque podría generar desigualdades incompatibles con los principios de mérito y capacidad, tendrían que hacer valer sus motivos en un recurso ordinario contra las bases de la convocatoria, no en este excepcional recurso que entablaron y que fue desestimado.



QUINTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado; con imposición de costas a la parte recurrente ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo n.º 123/19 interpuesto por D.ª Elena , D. Gervasio , D.ª Elvira , D. Héctor , D.ª Erica , D.ª Estefanía , D.ª Estibaliz y D.ª Fátima , contra la Resolución del Director Gerente del SMS, de 23 de noviembre de 2018, por la que se resuelven los recursos extraordinarios de revisión interpuestos por los mismos contra la Resolución de 28 de diciembre del 2017, del Director Gerente del SMS, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/ Opción Terapeuta Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna (BORM de 30 de diciembre de 2017), por ser dicho acto conforme a derecho; con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.