Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 432/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 360/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 432/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO 360/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 360/2016,
interpuesto por la entidad 'Arrou S. L.', representada por el Procurador D. Pablo Jesús Ábalos Guirado,
contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos de 16 de Febrero de 2016, que aprobó
provisionalmente la revisión del P.G.O.U., siendo parte demandada dicha Corporación, asistida por el letrado
D. Francisco José Cordeiro Coronado, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
correspondiendo la ponencia al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: La entidad 'Arrou S.L.', representada por el Procurador D. Pablo Jesús Ábalos Guirado, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos de 16 de Febrero de 2016, que aprobó provisionalmente la revisión del P.G.O.U., registrándose con el número de orden 360/2016.



SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, presentando una primera con fecha 26 de Octubre de 2016 y otra segunda el 25 de Mayo de 2017 ,una vez que le fue admitido el recurso de revisión interpuesto contra la denegación de la ampliación del expediente administrativo, interesando en ésta segunda, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, que se declarase la nulidad de la aprobación provisional de la revisión/adaptación del PGOU de Torremolinos acordada por el Pleno del Ayuntamiento el 16 de Febrero de 2016, con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.



TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si el Acuerdo del Ayuntamiento de Torremolinos de 16 de Febrero de 2016 por el que aprobación provisional de la revisión/adaptación del PGOU de Torremolinos por el que aprueba provisionalmente la revisión/adaptación del PGOU, es ajustado o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque la Evaluación Ambiental que siguió a la aprobación inicial de la Revisión del PGOU, contraviene la Directiva Europea y la legislación básica estatal de Evaluación Estratégica, toda vez que el Estudio de Impacto Ambiental, incumple lo dispuesto en la Directiva 42/2001, pues no solo no realiza el menor análisis sobre las posibles alternativas, sino que además, no cumple el contenido exigible al informe de sostenibilidad ambiental según el art 8 de la ley 9/2006, incumpliéndose además los trámites necesarios y esenciales como es el de consultar a las Administraciones afectadas y al público interesado.

En segundo lugar porque la tramitación que se siguió ha sido un cúmulo de incoherencias y remiendos, como lo evidencia el hecho de que se hayan llevado a cabo hasta seis aprobaciones provisionales, no habiéndose resuelto sobre diversas cuestiones planteadas en los informes preceptivos, como son las relativas a materia de comunicaciones, carreteras, comercio interior, cuestiones hidráulicas y las observaciones de Adif, procediéndose ex novo a la redacción del Estudio Económico Financiero, de Sostenibilidad Económica, el Plan de Movilidad Urbano o la Memoria de Ordenación.

En tercer lugar, porque la Aprobación Provisional recurrida, fue llevada a cabo con anterioridad al Estudio Ambiental Estratégico, lo que conlleva un vicio de nulidad radical y por tanto insubsanable, pues tanto la Directica mencionada como la legislación estatal exigen que dicho estudio ambiental se lleva a cabo en el momento inicial en que el Plan no ha tomado cuerpo definitivo, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia en el sentido antes mencionado.

A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustado a derecho el Acuerdo recurrido intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Como cuestión previa a entrar a conocer de los motivo se fondo alegados por la parte recurrente, procede entrar a conocer acerca de la admisibilidad del recurso, pues en principio, al recurrirse la Aprobación Provisional de la Revisión del P.G.O.U, podría entender no recurrible, lo que niega la parte recurrente pues, sin desconocer que en principio la aprobación provisional es irrecurrible en la medida en que lo que en ella se resuelve y aprueba, no se sabe si va a ser aprobado definitivamente, al concurrir una causa de nulidad de pleno derecho, nada obsta a la admisibilidad del recurso, como así ha declarado el T.

Supremo en la sentencia distada el 15 de Octubre de 2010,estableciendo que ' No estamos, por el contrario, y hacemos ahora una delimitación negativa, ante un acto de aprobación inicial o provisional del plan general respecto de los cuales efectivamente hemos declarado su carácter de acto de trámite, aunque con alguna matización que merece la pena constatar. Así, venimos declarando, por todas Sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación nº 1662/207 que « este Tribunal Supremo tiene dicho que los actos de trámite son impugnables cuando se alegan causas de nulidad de pleno derecho, y, en concreto, lo ha dicho a propósito de las aprobaciones iniciales y provisionales de los planes urbanísticos. (..)Sin embargo, hemos declarado (v.g. sentencia de 16 de Diciembre de 1999, casación nº 3343/1994) que ello es así cuando se alegan 'vicios de forma independientes del resultado final del procedimiento ', es decir, precisamos ahora, causas de nulidad que no se refieran al fondo de lo debatido sino a requisitos de forma para cuyo enjuiciamiento no es necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto, pues de otra manera se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final. Por el contrario, los vicios de forma que acarrean la nulidad del acto de trámite (v.g. incompetencia del órgano, defectuosa composición de éste, falta total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etc) son causas de nulidad ya producidas y para cuyo examen no es necesario estudiar el contenido sustantivo del acto, más allá de lo necesario para averiguar su naturaleza y su caracterización».



TERCERO: Así las cosas, y continuando con dicha cuestión, un análisis del motivo esgrimido por el recurrente -- dejando a un lado los motivos que aduce para interesar la nulidad de la aprobación, concretamente los que afectan a la validez de dicha Evaluación, como son el no ofrecer o resolver sobre la alternativas o la falta de informes de diversas administraciones afectadas por el P.G. O. U, pues al reservarse al momento de la aprobación definitiva, no serían aptos ni podrían justificar el actual recurso - y centrada la cuestión en el punto relativo a si la aportación extemporánea de la Evaluación Estratégica Ambiental, cuya aprobación tuvo lugar el 14 de Abril de 2016, es decir, con dos meses de posterioridad a la Aprobación Provisional recurrida, cuando tenía que haberse aportado al inicio de la tramitación de la revisión, es motivo que justifique la interposición del recurso, pues en definitiva, al tenor de la doctrina establecida por el T. S, en la sentencia antes mencionada, sería una causa de nulidad absoluta para cuyo examen no se haría necesario estudiar el contenido sustantivo del acto, el motivo no puede ser acogido, lo que conlleva la inadmisibilidad del recurso, pues si bien es cierto que ateniéndonos a la fecha en que se aportó la Evaluación Estratégica Ambiental, pudiese entenderse lo contrario, al constar que dicha tardanza obedeció a una causa razonable como fueron las dudas interpretativas de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto-Ley 2/2015 de la Junta de Andalucía, que tras modificar lo dispuesto en la ley 7/2007 de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, estableció la necesidad de aplicar la mencionada norma a todo los planes, programas y proyectos cuya Evaluación de Impacto Ambiental se iniciase a partir de su entrada en vigor, sin perjuicio de que en los instrumentos de planeamiento urbanístico en tramitación, la Evaluación Ambiental Estratégica se sujetase a lo establecido en dicho Decreto, para lo cual hubo de dictarse una instrucción en la que se determinase, en función de la fase del procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica, para lo cual hubieron de dictarse dos Instrucciones, una primera de 8 de Mayo de 2015 y una segunda de 8 de Marzo de 2016, esta ultima posterior a la Aprobación Provisional, especificándose en esta última los trámites a seguir, en función del del estado de la tramitación del Plan en macha, para poder cumplir con la Directiva 42/2001 así como con la ley 9/2006, no puede sino estimarse el motivo de oposición y en consecuencia, teniendo en cuenta que las causas de inadmisión se apreciaran como causas de desestimación cuando no fueron observadas en su momento, desestimar el recurso interpuesto, sin necesidad de entrar a conocer sobre los motivos de fondo que en el se alegan.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales, aun cuando el recurso es desestimado, a la vista las dudas de derecho que en principio pudiesen surgir a la parte recurrente, y que como tales justifican la interposición del recurso, procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98, no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Pablo Jesús Ábalos Guirado, en nombre y representación indicados, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos de 16 de Febrero de 2016, que aprobó provisionalmente la revisión del P.G.O.U, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.