Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 432/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 391/2016 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 432/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MALAGA.
R. APELACION Nº 391/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR .
Dª . CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de febrero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación núm. 391/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes
Echevarría Prados en nombre y representación de Don Luis Alberto , contra el Auto dictado en fecha 25 de
noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , figurando como parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª . TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 25 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 102.1/15 por el que vino a denegar la adopción de la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por el, hoy, apelante en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 24 de junio de 2015.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Luis Alberto , representado por la Sra.

Procuradora anteriormente citada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día señalado al efecto.

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el auto dictado con fecha 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 102.1/15, por el que se desestima la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 24 de junio de 2015, por la que se acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada .

Días El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que, no puede provisoriamente deducirse la existencia de vínculos familiares, laborales, económicos o sociales que justifiquen la concurrencia del arraigo jurisprudencialmente exigido máxime a la vista de la situación personal del recurrente, que no demuestra precisamente un alto grado de integración en la sociedad española habiendo sido condenado por sentencia firme a pena privativa de libertad y esta cumpliendo condena en el momento en que se instruyeron las acciones sancionadoras lo que determina que no puede hablarse de arraigo familiar ha dicho momento mediante pruebas que acreditaran la efectiva convivencia y continuidad del vínculo matrimonial.

Frente a dicho Auto fundamental apelante su pretensión en esta segunda instancia en venir a reiterar la existencia de arraigo a los efectos pretendidos A tales argumentos opuso el Abogado del Estado los expuestos en el Auto recurrido, incidiendo en la consideración de que el arraigo familiar y laboral no ha sido justificado resultando, antes al contrario, la severa dificultad de inserción del apelante en la sociedad española, a la vista del certificado de antecedentes penales obrante en el expediente administrativo.

Segundo .- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación '.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar , incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero .- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora , por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar , considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto .- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo , el, hoy apelante no aportó con su solicitud documentos o pruebas que, con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran un grado de arraigo existente en aquel momento en territorio español digno de consideración a los efectos pretendidos por el demandante, pues sin embargo, los aludidos, por sí solos no son aptos para reputar justificada la concurrencia de una situación de arraigo familar, laboral, económico ni, incluso, social. máxime a la vista de la situación personal del recurrente, que no demuestra precisamente un alto grado de integración en la sociedad española habiendo sido condenado por sentencia firme a pena privativa de libertad y esta cumpliendo condena en el momento en que se instruyeron las acciones sancionadoras lo que determina que no puede hablarse de arraigo familiar ha dicho momento mediante pruebas que acreditaran la efectiva convivencia y continuidad del vínculo matrimonial. Por encontrarse cumpliendo condena en un centro penitenciario en el momento en el que se acordó la expulsión.

Lo que ha de tenerse en cuenta además a la hora de la ponderación de los intereses en conflicto.

Nos encontramos, consecuentemente, ante un supuesto en el que, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del eminente perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa que acuerda la expulsión con la consecuente prohibición de entrada en territorio español sobre el particular del recurrente en la permanencia en territorio nacional para el mantenimiento de vínculos de la naturaleza anteriormente expresada.

En tal sentido se pronuncian el ATS 7 octubre 1995 , la STS 19 diciembre 2000 (recurso 5156/1997 ) y las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Aragón de 19 de marzo de 2007 (recurso 114/2006 ) y 25 de mayo de 2010 ; Castilla- León (Sala con sede en Valladolid) 22 de marzo de 2013 (recurso 75/2013 ); Islas Baleares (Sección 1ª) 13 y 19 de enero de 2010 (recursos 195/2009 y 205/2009 ) y 19 de marzo de 2013 (recurso 25/2013 ); Murcia 31 de enero de 2013 (recurso 318/2012 ); y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de enero de 2013 (recurso 1333/2012 ), argumentando al respecto la Sala con sede en Sevilla de este mismo Tribunal, en Sentencia de 20 de junio de 2013 (recurso 251/2013 ) que ' ... esta misma Sección en sentencia de 4 de abril del corriente año (rollo número 131/2013), como otros Tribunales, ha sostenido la irrelevancia de las circunstancias de arraigo a los efectos de suspender una orden de expulsión no basada en la estancia irregular en España, sino en una condena penal firme a pena privativa de libertad por tiempo superior al año por la comisión de un delito doloso, sin que estuvieran cancelados los correspondientes antecedentes penales, porque si la protección jurídica cautelar se materializa cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , lo ha de ser ponderando en todos los casos las circunstancias singulares concurrentes así como los intereses en conflicto, conforme exige al apdo. 2 del mismo artículo 130, y, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa por considerar que una condena penal como la del recurrente es reveladora de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos al afectar a un interés fundamental de la sociedad como es la salud pública '.

En similares términos se pronuncian las Sentencias de la misma Sala de Sevilla de 21 de junio de 2012 (apelación 274/2012 ) y 31 de enero y 14 de febrero de 2013 (apelación 626/2012 y 62/2013 ), Sentencia la de 31 de enero de 2013 citada en la que se añade el argumento de que '... en supuestos como el presente, en el que la expulsión no es el resultado de la apreciación de la Administración sobre lo que conviene al interés público tutelado por la legislación de extranjería, sino el de la simple constatación de que concurre el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , incluso la presencia de arraigo pasa a un segundo plano, en la medida en que la probabilidad de que recaiga una sentencia favorable, y por tanto la apariencia de buen derecho presupuesto de la justicia cautelar, no depende del enjuiciamiento de la situación personal del expulsado, sino, tan sólo de la simple verificación de que no se dan los supuestos de hecho que abren la puerta a una expulsión que es automática, como expresión de una medida de policía, por ministerio de ley y ajena a las tradicionales técnicas de control de las potestades administrativas, que permiten indagar la motivación, proporcionalidad o adecuación a los fines que las justifican de su ejercicio en un caso concreto ' y el de que ' Del mismo modo que el pleito no debe representar un mal para quien en principio parece tener razón, la justicia cautelar no traducirse en ventaja para quien ninguna razón ofrece de su derecho, y es que de no ser así, ante el pronóstico prácticamente irrebatible de una sentencia desestimatoria del recurso principal, la medida cautelar sería la única finalidad del pleito, lo que nada tiene que ver con la esencia de la tutela cautelar '.

Y tal es, asimismo, la conclusión alcanzada por esta misma Sala en Sentencia de 30 de marzo de 2007 (apelación 1825/2006 ), en la que se expone que la condena por delito ' ciertamente, denota un comportamiento contrario a los intereses generales y al orden público español y, como autoriza el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional , autoriza la denegación de la medida, tal y como así tiene dicho esta Sala en su Sentencia de 15 de marzo de 2006 (apelación 507/2005 ), recogiendo la tesis sostenida al respecto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y de 19 de diciembre de 2000 '.

Quinto .- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra el Auto descrito en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y comportando la imposición de las costas de esta instancia con el límite de 200 € más IVA por todos los conceptos.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Echevarría Prados, en la representación acreditada, , contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Málaga en la pieza de medidas cautelares 102.1/15, con fecha 25 de noviembre de 2015 confirmándola en su integridad. Imponiendo las costas procesales a la parte apelante con el límite de 200 € más IVA por todos los conceptos Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso vía Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Justicia de Andalucía con la composición que determina al artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.