Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 432/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 80

Fax.: 928 30 64 86

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000033/2019

NIG: 3501645320150002968

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000432/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000501/2015-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.L.; Procurador: VICENTE GUTIERREZ ALAMO

Apelado: BITUMEX S.A.U.; Procurador: VICENTE GUTIERREZ ALAMO

Apelante: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

Presidente:

Don César García Otero

Magistrados:

Don Francisco José Gómez Cáceres

Don Jaime Borrás Moya

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 33/2019, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Letrada doña Isabel Julios Ramírez, en nombre del Cabildo Insular de Gran Canaria.

El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada con fecha 5 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 501/2015.

En esta alzada han comparecido, en calidad de partes apeladas, las entidades 'LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.' y 'BITUMEX, S.A.U.', representadas ambas por el Procurador don Vicente Gutiérrez Álamo, bajo la dirección del letrado don Enrique Núñez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Vicente Gutiérrez Álamo, en nombre y representación de las entidad 'LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.' y 'BITUMEX, S.A.U.', declarando la nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Cabildo de Gran Canaria por el que se adjudicó a determinada entidad un contrato para la prestación de ciertos servicios de conservación de carreteras, acordando la retroacción del procedimiento de licitación a fin de que por la mesa de contratación se efectúe una nueva valoración con arreglo a los criterios consignados en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.- Tales fundamentos jurídicos son, textualmente, los siguientes:

'PRIMERO,- Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida y adjudique el contrato a la demandante, o subsidiariamente se ordene al órgano de contratación a que proceda a adjudicar nuevamente el contrato.

Alega la parte que se ha incumplido el pliego de condiciones particulares, al permitir la subsanación de defectos formales en las proposiciones en contra de lo previsto por el propio pliego.

De contrario, la Administración interesa la desestimación del mismo por considerar ajustada a derecho la resolución dictada.

SEGUNDO.- En supuestos como el presente, de adjudicación de contratos públicos, es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 10 marzo 1982, 23 enero 1985, 18 noviembre 19814*6 febrero y 20 julio 1988, entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo. Del mismo modo, la jurisprudencia clásica ha entendido que la adjudicación en el concurso suponía el ejercicio de una potestad discrecional que permitía a la Administración elegir entre varias soluciones igualmente válidas ( STS 18 de mayo de 1982, 13 de abril de 1983, 9 de febrero de 1985, y 14 de abril de 1987), pero la más reciente doctrina se inclina por el más intenso control de la decisión administrativa basado en que la expresión proposición 'más ventajosa' es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible, siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes ( STS 2 de abril y 11 de junio de 1991). Ahora bien, lo que resulta indudable es que el control judicial del ejercicio ha de utilizar necesaria y exclusivamente criterios o parámetros jurídicos que afectan a los elementos reglados de competencia y procedimiento, a la observancia por la resolución del concurso de los criterios establecidos en el pliego de condiciones que le rigen y la propia desviación de poder ..Y no es posible que el Tribunal, al margen de dichos elementos de control de la potestad administrativa, o del de los conceptos jurídicos indeterminados señale, con base en un criterio propio, la proposición 'más ventajosa' o más útil para el servicio. En definitiva, el control judicial tiende al cumplimiento de la garantías organizativas y procedimentales, y aunque incluye el de la legalidad de los criterios tenidos en cuenta para la decisión, el Tribunal no puede sustituir materialmente el de la Administración si no evidencia en su razonamiento que ha efectuado una aplicación arbitraria de los conceptos que incorpora la norma'. ( STS 19 julio 2000).

Por otro lado, y tal y como ha expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro TSJCA en la reciente sentencia de 20/2/2009:

'La relevancia del pliego de condiciones ha sido declarada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo al examinar motivos en que se encontraba concernida, bien su modificación una vez puesto en marcha el procedimiento de concurso (caso de autos, como se verá), bien su impugnación tras haber participado en el correspondiente concurso . Situación aplicable tanto bajo la vigencia de la derogada LCE y su RGCE, como bajo los textos posteriores (LCAP, TRLCAP y sus pertinentes Reglamentos de desarrollo o la reciente Ley 30/2007 de Contratos del Sector Publico.

En la STS de 21 de marzo de 2017 s e decía en su fundamento de derecho octavo EDJ2007/21938 que 'No ofrece duda el contenido del art. 87 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada.'. Y tras unas consideraciones sobre el art. 89 de la LCAP se añadía en la misma STS que 'el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso'.

TERCERO.- En el presente caso, se denuncia, entre otras cosas, por la parte recurrente que el acuerdo de la mesa de contratación recurrido infringe el pliego de clausulas administrativas particulares , en concreto las cláusulas del 14 al 17, al haberse concedido a los licitadores un plazo de subsanación, que no solo no estaba previsto, sino que contraviene lo dispuesto en dichas cláusulas.

Esta cuestión ha sido objeto de resolución expresa por parte del juzgado n°4 de esta ciudad, que en sentencia de fecha 4/7/2017, ante idéntica pretensión, ha puesto de manifiesto lo siguiente:

'Comenzando con el examen de la primera de las cuestiones planteadas, discrepa la recurrente con el criterio de la Mesa de contratación de conceder un plazo de subsanación a aquellas licitadoras cuya oferta técnica incumplía los requisitos de formato establecidos en la Cláusula 14 del PCAP.

El examen de la cuestión planteada ha de efectuarse, recordando, en primer lugar, el carácter vinculante de los Pliegos que rigen la adjudicación de los contratos, los cuales, como es sabido, constituyen la ley del contrato. En este sentido el artículo 145 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) dispone que '1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna', habiéndose pronunciado reiteradamente la jurisprudencia y así, cabe citar, entre otras la STS de 4 de mayo de 2005 (Rec. 1607/2003 ) y 19 de septiembre de 2000 (Rec. 632/1993)que: 'el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él 'pues como razona la STS de 12 de abril de 2000 (Rec. 1984/1992 ): 'Estas bases contenidas en el pliego son la ley del concurso y obligan por igual a la Administración y a los concursantes. El eludirlas en relación con uno de ellos supone una infracción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, pues se crea, por un lado, una incertidumbre entre los interesados sobre cuáles sean las consecuencias que hay que atribuir al incumplimiento de las bases y, por otro, se produce un privilegio en favor del incumplidor frente al resto de los participantes que han sido escrupulosos en respetar los mandatos del pliego.

En el caso de autos, la cláusula 14 del PCAP establecía respecto del Sobre n.° 2 lo siguiente (folio 45):

Sobre número dos: CRITERIOS SUBJETIVOS, deberá contener los documentos relativos a los criterios de adjudicación referidos a los aspectos subjetivos que se relacionan en las cláusula 17 del presente pliego, cuya justificación no podrá exceder del número de folios -tanto en formato en papel como en formato digital- que se indicará a continuación para cada criterio:

La documentación técnica a aportar por las Empresas estará sujeta a las obligaciones recogidas en este apartado.

La extensión de la documentación técnica con respecto a los criterios valorables y no valorables en cifras y porcentajes no podrá exceder los límites establecidos, en cuyo caso no será objeto de valoración y se otorgará una puntuación de 0 puntos en el apartado excedido.

Sólo se admitirán fuera de estas limitaciones: portadas, índices y separadores. No se permitirá aportar ningún tipo de documentación anexa o separatas. Cualquier documentación fuera de portadas, índices y separadores se computará como documentación técnica, siendo contabilizada dentro de los límites establecidos.

El formato de presentación será el siguiente:

. Tipo de letra: Arial 12

. Interlineado: Sencillo

. 1 cara tamaño A4, las presentaciones en A-3 computarán como

2 en A4. No permitiéndose ningún otro formato de papel.

. Márgenes superior, inferior, derecho e izquierdo: 2 cm . Cada epígrafe deberá estar debidamente paginado. En cualquier caso se comprobará el formato exigido. En caso que una vez comprobado, los limites fueran excedidos, se actuará en base a lo establecido en el pliego.

A los efectos de acreditar el cumplimiento del formato de presentación de la documentación, cada licitador deberá incluir en este sobre, además de la documentación en formato papel, un CD en formato doc. o compatible, en el que se recoja dicha documentación técnica. El incumplimiento de dicho formato o bien, no incorporar dicho CD en el sobre, conllevará que dicha oferta no sea objeto de valoración y se otorgará una puntuación global de 0 puntos.'

Esto es, el PCAP exigía unos concretos requisitos de formato cuyo incumplimiento daría lugar al otorgamiento de una puntuación global de 0 puntos.

No obstante lo expuesto, la Administración, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que aboga por la posibilidad de subsanar los defectos formales en la presentación de la documentación, y en aras a garantizar la libertad de concurrencia, concedió a las empresas licitadoras que habían incumplido los requisitos de formato antes expuestos, que eran la mayoría, un plazo de subsanación.

Como muestra de esta línea jurisprudencial puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, sección 7a, de 21 de septiembre de 2004, que expone que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995.

Por lo tanto, viene distinguiéndose entre simples defectos formales que son subsanables y sustanciales que no pueden ser objeto de dicha subsanación. La razón de que estos defectos sustantivos no sean subsanables reside en que nos hallamos en estos casos de contratos administrativos en procedimientos de concurrencia competitiva, en los que hay que salvaguardar los intereses de todos los participantes, que se verían perjudicados si cumpliendo algunos de ellos escrupulosamente los requisitos materiales para participar, se otorgase a aquellos que no los cumplen una oportunidad de subsanar los defectos o incumplimientos en los requisitos sustantivos en los que incurriesen. (...) Avala la tesis anterior la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo relativa a la subsanación de defectos u omisiones en las proposiciones de los licitadores en un contrato administrativo, que la admite exclusivamente respecto de defectos u omisiones formales, nunca en relación al cumplimiento de requisitos o condiciones de carácter material o sustantivo, y así se aprecia en la Sentencia de la Sección 4a de aquélla Sala de fecha 16 de diciembre del 2004 (recurso número 756/2000), en la de la Sección 7 a de fecha 21 de septiembre del 2004 (recurso número 231/2003), en la de la Sección 4a de 12 de julio del 2004 (recurso número 1602/2001), en la de la Sección 7a de 6 de julio del 2004 (recurso número 265/2003), y en la de la Sección 7a de 7 de octubre del año 2003 (recurso número 1497/1998).

Sin desconocer la jurisprudencia expuesta, es preciso tener presente, tal y como indica la STSJ de Canarias de fecha 29 de marzo de 2016 (rec. 426/2014) que 'por muy idénticos que parezcan los supuestos, cada contratación tiene un pliego, y unas características que la hace sustancialmente diferente e individual, por lo que resulta difícil la extrapolación de los criterios sin atender a las circunstancias particulares de cada caso'

Y en el supuesto que nos ocupa, no nos encontramos ante un mero defecto formal en la presentación de la documentación sino ante el incumplimiento por parte de los licitadores de una cláusula del pliego que imponía determinados requisitos de formato y de extensión, cláusula que, además, regulaba de forma expresa la consecuencia del incumplimiento de tales requisitos, que no era otra que el otorgamiento de una valoración de 0 puntos, sin que se contemplara la posibilidad de subsanación.

Incide el Cabildo en que el otorgamiento de 0 puntos en la oferta técnica conlleva de facto la exclusión de la licitación, si bien no deja de sorprender dicha alegación cuanto ha sido la propia Administración la que ha decidido incluir en el Pliego las limitaciones de extensión y los requisitos de formato ya aludidos y la que ha previsto que su incumplimiento conlleve el otorgamiento de cero puntos. Como ya ha sido expuesto, los pliegos tienen carácter vinculante y obligan tanto a los licitadores como a la Administración.

Por tanto, asiste la razón al recurrente cuando alega que la concesión de una trámite de subsanación a las licitadoras cuya oferta técnica incumplía los requisitos de formato exigidos en el pliego no resulta conforme a derecho, toda vez que el propio pliego establecía expresamente las consecuencias del incumplimiento de dichos requisitos, no previendo la posibilidad de subsanación.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto en el extremo referido a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, sin que pueda accederse a la pretensión de la actora de resultar adjudicataria del concurso, toda vez que la misma excede de los pronunciamientos a los que se refiere el art. 71 LJCA, pues en modo alguno este órgano judicial puede suplantar las competencias de la Administración, que es quien debe resolver sobre la adjudicación del contrato, siendo lo procedente la retroacción del procedimiento de licitación a fin de que por la mesa de contratación se efectúe una nueva valoración del sobre n.° 2 con arreglo a lo establecido en la Cláusula 14 del PCAP.'.

Este Juzgado comparte plenamente los anteriores razonamientos que asume como propios, considerando que, efectivamente, no cabe dar un trámite de subsanación que el pliego no prevé, para subsanar defectos de forma que el propio pliego toma en cuenta y valora.

A la vista de todo ello, procede la estimación de la demanda y la declaración de nulidad del acto impugnado, sin que proceda adjudicación alguna a la demandante, por cuanto tal pretensión excede del contenido del art. 71 de la LJCA, debiendo procederse a la retroacción del procedimiento de licitación a fin de que por la mesa de contratación se efectúe una nueva valoración conforme los términos expuestos en esta sentencia'.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 25 de julio de 2018 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica siguiente:

'[...] tener por FORMALIZADO EH TIEMPO Y FORMA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA EMITIDA EN ESTE PROCEDIMIENTO, CON FECHA 5 DE JUNIO DE 2018, POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2, EN EL SENO DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 501/2015, RELATIVO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONSERVACIÓN DE CARRETERAS ALTA CAPACIDAD y, tras los trámites oportunos, lo eleve a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias; de forma que, en su día, y, en definitiva, dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y, en consecuencia, se confirme la adecuación a Derecho del Acuerdo impugnado en el pleito de origen.'.

CUARTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, puedan formalizar su oposición.

Este trámite fue evacuado únicamente por el representante procesal de las entidades 'LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.' y 'BITUMEX, S.A.U.' -con fecha 12 de septiembre de 2018, concretamente- aduciendo, resumidamente, que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que interesó la desestimación del recurso de apelación deducido por el Cabildo de Gran Canaria; con costas.

QUINTO.- Seguidamente, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 24 de mayo de 2019, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia -por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal-, con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- El ámbito del presente recurso de apelación, en atención, tanto a su naturaleza impugnatoria como a su función crítica, ha quedado constreñido (pese a la estimación meramente parcial del recurso contencioso-administrativo deducido por las entidades entonces demandantes) al enjuiciamiento de si se ajustó o no a Derecho el pronunciamiento anulatorio adoptado por el Juzgado, pues respecto a la conclusión alcanzada por el órgano judicial en torno a la pretensión de plena jurisdicción formulada en primera instancia, hoy, a diferencia de la decisión tomada en precedentes litigios, se ha aquietado la representación procesal de las sociedades apeladas, que, en consecuencia, aceptan dicho desfavorable pronunciamiento mas o menos resignadamente.

SEGUNDO.- Tras esta inicial acotación y, precisamente, en virtud del criterio que en la materia tiene adoptada la Sala, no puede extrañar al Cabildo anticipemos, ya de entrada, que el recurso de apelación será íntegramente desestimado.

En este sentido, necesario es destacar que en fechas recientes este Tribunal ha confirmado -en el particular referido al pronunciamiento anulatorio- las sentencias del Juzgado nº 4 mencionadas, en las que se basa la dictada por el Juzgado nº 2 y que constituye el presupuesto objetivo del presente recurso de apelación, habiendo seguido a dichas sentencias alguna otra, como, por ejemplo, la dictada con fecha cuatro de junio de dos mil diecinueve en el recurso contencioso-administrativo número 213 de 2017, interpuesto por la entidad 'Lem Infraestructuras y Servicios, S.L.', contra - reproducimos textualmente- 'el Acuerdo 4/2017 por el que el Tribunal Administrativo del Cabildo de Gran Canaria sobre Contratos Públicos resuelve el recurso presentado por LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, contra la adjudicación del contrato de servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras de la zona norte de Gran Canaria, adjudicado el 25 de enero de 2016 a la UTE SATOCAN, S.A.-INDRA SISTEMAS, S.A. (Exp. 4/2016).'.

TERCERO.- Pues bien, en dicha reciente Sentencia razonábamos en estos términos:

'PRIMERO.- El presente recurso ha de ser necesariamente estimado por cuanto, como ha puesto de relieve la representación de la actora, la cuestión litigiosa coincide, no ya en sus líneas maestras, sino en, prácticamente, todos sus detalles y matices con la que esta Sala ha resuelto en su reciente Sentencia de 23 de octubre de 2018 (recurso de apelación número 53/2018), en cuyos fundamentos jurídicos dijimos:

'PRIMERO.- El planteamiento impugnatorio adoptado por el Cabildo en el presente recurso de apelación constituye una auténtica paradoja, pues, como con toda corrección señala la Sentencia recurrida, la Corporación insular no sólo reconoce -no podía ser de otra manera- que el Pliego rector del concurso por ella redactado establece expresamente una puntuación de 0 puntos para los criterios subjetivos de las ofertas de los licitadores que no hayan cumplido con el formato exigido en el referido Pliego, sino que, además, deja bien claro también que no hay posibilidad de otorgar trámite de subsanación alguno. Y, pese a ello, pretende anular la sentencia -que, como es obvio, se atuvo a la 'ley del concurso'- calificándola de formalista y restrictiva...!!!

La norma a que nos referimos se inserta en la cláusula 14 del Pliego, cuyo tenor literal, en lo que al caso importa, es este:

'Sobre número dos: CRITERIOS SUBJETIVOS, deberá contener los documentos relativos a los criterios de adjudicación referidos a los aspectos subjetivos que se relacionan en la cláusula 17 del presente pliego, cuya justificación no podrá exceder del número de folios -tanto en formato papel como en formato digital- que se indican a continuación para cada criterio:

La documentación técnica a aportar por las Empresas estará sujeta a las obligaciones recogidas en este apartado.

La extensión de la documentación técnica con respecto a los criterios valorables y no valorables en cifras o porcentajes no podrá exceder de los limites establecidos, en cuyo caso no será objeto de valoración y se otorgará una puntuación de cero puntos en el apartado excedido.

Sólo se admitirán fuera de estas limitaciones portadas, índices y separadores. No se permitirá aportar ningún tipo de documentación anexa o separatas. Cualquier documentación fuera de las portadas, índices y separadores se computará como documentación técnica, siendo contabilizada dentro de los límites establecidos.

El formato de presentación será el siguiente:

Tipo de letra: Arial 12

Interlineado: Sencillo

1 cara tamaño A4, las presentaciones en A3 computarán como 2 A4. No permitiéndose ningún otro formato en papel.

Márgenes superior, inferior, derecho e izquierdo: 2 cm Cada epígrafe deberá estar debidamente paginado.

En cualquier caso se comprobará el formato exigido. En caso que una vez comprobado, los límites fueran excesivos, se actuará en base a lo establecido en el pliego.

A los efectos de acreditar el cumplimiento del formato de presentación de la documentación, cada licitador deberá incluir en este sobre, además de la documentación en formato papel, un CD en formato doc. o compatible, en el que se recoja dicha documentación técnica.'

Y a renglón seguido añade: 'El incumplimiento de dicho formato o bien, no incorporar dicho CD en el sobre, conllevará que dicha oferta no sea objeto de valoración y se le otorgará una puntación global de 0 puntos [...]'

En fin, no hace falta acudir a superfluos razonamientos para rechazar este motivo impugnatorio, que por ser el único, conlleva la íntegra desestimación del inexplicable recurso de apelación deducido por el Cabildo contra una Sentencia que no podía revestir mayor claridad.

SEGUNDO.- Cumple enjuiciar ahora la impugnación que, vía adhesión al recurso de apelación, ha formulado la entidad mercantil apelada y que se proyecta sobre la decisión de la Sra. Magistrada de no entrar a conocer de la pretensión que, con carácter principal, artículo la referida sociedad en su demanda.

Según explica en la sentencia, no es legalmente posible resolver sobre tal cuestión -se refiere a la pretensión de la actora de resultar adjudicataria del concurso- 'toda vez que la misma -copiamos a la letra- excede de los pronunciamientos a los que se refiere el art. 71 LJCA, pues en modo alguno este órgano judicial puede suplantar las competencias de la Administración, que es quien debe resolver sobre la adjudicación del contrato'.

Anticipamos que este criterio no es compartido por la Sala.

Veamos porqué.

El precepto en que sustenta su tesis la Sra. Magistrada viene recogido en el artículo 71. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a cuyo tenor:

'Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.'

Sucede, no obstante, que el presente caso no versa sobre el ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, entendiendo por tales aquellas en que el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación, con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución. Esos supuestos, en principio, quedarían extramuros de la fiscalización jurisdiccional, siempre, por supuesto, que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados, sino razonables.

Pero es que la materia sobre la que trata este litigio podría servir perfectamente de ejemplo paradigmático de lo que constituye lo opuesto a la discrecionalidad, pues el procedimiento de contratación administrativa, desde que comienza y hasta que termina, es expresivo de la actividad reglada por excelencia, y así lo denota la propia razón o causa del pronunciamiento anulatorio adoptado en primera instancia.

Es más, aunque entendiésemos aplicable el artículo 71.2 LJCA y, por tanto, tuviésemos presente el obstáculo que ello supone para nuestra función jurisdiccional, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este concreto caso -y a que en breve haremos alusión-, la conclusión anunciada permanecería inalterable, puesto que, caso de retrotraerse las actuaciones, tendríamos que, en función de las normas rectoras del procedimiento establecidas por el propio Cabildo, la única solución ajustada a Derecho que, por razones de coherencia, podría adoptar la Administración sería la de adjudicar el contrato a la entidad hoy apelada. Estaríamos en tal hipótesis ante una técnica de control jurisdiccional del ejercicio de potestades discrecionales que la doctrina ha dado en llamar 'reducción a cero de la discrecionalidad', aplicable cuando no existen en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo, sino una única opción. Por otro lado, tal perspectiva de enjuiciamiento del caso encaja de forma pacífica dentro del ámbito de esta Jurisdicción, una de cuyas misiones primordiales es, precisamente, el control de la actividad discrecionalidad de la Administración.

TERCERO.- El motivo por el que, mírese como se mire, la entidad apelante debió ser, forzosamente, la adjudicataria del contrato que el Cabildo, sin embargo, decidió conceder a otra empresa, comienza atisbandose en dos pasajes de la sentencia recurrida. En uno de ellos afirma la Sra. Magistrada que eran mayoría las entidades a las que, contraviniendo los términos del pliego, se les ofreció la posibilidad de subsanar el polémico requisito; y el segundo lo encontramos en el antepenúltimo párrafo del FJ 3º, en que puede leerse: 'Incide el Cabildo en que el otorgamiento de 0 puntos en la oferta técnica conlleva de facto la exclusión de la licitación...', agregando inmediatamente después la titular del Juzgado que 'no deja de sorprender dicha alegación cuanto ha sido la propia Administración la que ha decidido incluir en el Pliego las limitaciones de extensión y los requisitos de formato ya aludidos y la que ha previsto que su incumplimiento conlleve el otorgamiento de cero puntos. Como ya ha sido expuesto -finaliza la Sra. Magistrada-, los pliegos tienen carácter vinculante y obligan tanto a los licitadores como a la Administración.'

Pero, seguidamente, también dice la Sra. Magistrada algo cuya trascendencia pronto se verá, a saber: Que 'asiste la razón al recurrente cuando alega que la concesión de una trámite de subsanación a las licitadoras cuya oferta técnica incumplía los requisitos de formato exigidos en el pliego no resulta conforme a derecho, toda vez que el propio pliego establecía expresamente las consecuencias del incumplimiento de dichos requisitos, no previendo la posibilidad de subsanación.'

CUARTO.- Tras las anteriores esclarecedoras reflexiones pasamos ya, sin mas disgresiones, a encarar directamente la resolución del recurso de apelación, y guiados por tal designio destaquemos la importancia que posee la precisión terminológica que efectúan, tanto la Sra. Magistrada como la representación de la apelante, en el particular en que, frente a las palabras empleadas por el Cabildo, subrayan que no estamos ante un caso de exclusión o no admisión de las ofertas de los licitadores. No se excluye a nadie sino que se valora una parte de la oferta con 0 puntos.

Pero no menos importante es el expreso reconocimiento por parte del Cabildo de que 'es lógica la postura de la demandante, desde su posición de una de las dos únicas licitadoras que no tuvieron que subsanar defectos formales, y resulta claro que, tal y como de hecho se debatió en la Mesa de Contratación en esa sesión de 6 de marzo de 2015, la cuestión plantea dudas jurídicas ante la carencia de referencia específica en la normativa de un trámite de subsanación respecto a los sobres de las ofertas más allá del sobre de la documentación general' [folio 14 contestación demanda].

Así pues, nos encontramos ahora con que las empresas 'LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.' y 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.' fueron las dos únicas entidades que cumplieron con el formato de presentación de sus ofertas, por lo tanto, son las dos únicas empresas a las que se le debió valorar los criterios subjetivos.

Por tanto, es fundamental examinar el motivo de impugnación esgrimido por la apelante respecto al incumplimiento por su única competidora de las cláusulas 14, 15 y 16 del PCAP. Y dicha tarea no podía revestir mayor sencillez ya que 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.' aportó en el sobre 3 un CD (en el que, según el pliego rector, tendría que recoger la justificación de la oferta) desprovisto de contenido, lo que es igual que no aportarlo. Y no hay controversia alguna en que la sola estimación de este motivo implica forzosamente declarar el derecho de la apelante a la adjudicación del contrato.

Prueba de que el CD estaba vacío hay varias, pero mencionemos algunas.

Para empezar, en los folio 804 y siguientes del tomo II del expediente tenemos un acta de la Mesa de Contratación -de 27 de mayo de 2015-, en que se dice que 'durante la apertura se observa que todas las empresas presentan CD y documentación justificativa de la oferta'. Sin embargo, era obvio que esta última aseveración no se ajustaba a la realidad ya que en el informe de valoración de los criterios objetivos, de fecha 3 de junio de 2015, (folio 821 Tomo II del expediente administrativo), se lee: 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., (CD APORTADO SIN CONTENIDO)'.

Y en segundo lugar, este extremo fue corroborado en el acto de la vista por el autor del informe -naturalmente, confeccionado más tarde, extemporáneamente-.

Y esta irregularidad, según el pliego, conlleva asignar a FCC 0 puntos...

En fin, creemos que lo expuesto es suficiente para explicar porqué la impugnación formulada por la apelada ha se ser íntegramente estimada.'

SEGUNDO.- Y el resultado ha de ser el mismo en ambos casos porque también aquí está acreditado que la puntuación global otorgada por el órgano de contratación a los licitadores que ocuparon los tres primeros puestos (UTE SATOCAN, S.A.-INDRA SISTEMAS; PÉREZ MORENO, S.A.U. y la UTE CASTELLANA AMBIENTAL PROMOCIONES Y OBRAS, S.L.-ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.)

ha de ser anulada, dado que los criterios subjetivos de esas primeras tres empresas debieron saldarse con 0 puntos, por incumplir el formato de presentación exigido en la cláusula 14 del Pliego que rige el concurso, siendo la actora la única entidad que cumplió con tal condición.

Por lo demás, no hace falta acudir a superfluos razonamientos para justificar el fallo que habremos de adoptar, en cuanto el llamativo silencio del Cabildo al evacuar el trámite de conclusiones respecto de la Sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2018 -puesta de manifiesto por la demandante justo antes de dicho trance procesal-, no admite otra interpretación que la de un reconocimiento implícito de la razón que asiste a la recurrente'.

CUARTO.- Al no prosperar el recurso de apelación, las costas procesales causadas por dicha impugnación deben imponerse al Cabildo, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por el Cabildo de Gran Canaria contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Las Palmas en el procedimiento ordinario nº 501 de 2015; con imposición al Cabildo de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose indicar a las partes, al notificar la presente, qué recurso cabe contra ella. César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Jaime Borrás Moya.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.