Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 432/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 163/2018 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 163/2018

SENTENCIA NÚMERO 432/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 163/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución de 6 de febrero de 2018 del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, que desestimó la solicitud, presentada el 29 de diciembre de 2017, de reconocimiento del derecho a percibir la productividad variable correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de septiembre y el 19 de noviembre de 2017, soportada en haberse percibido menos que otros funcionarios que prestaban el mismo servicio, encontrándose en situación de baja por enfermedad.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: D. Abel, quien interviene por sí mismo.

- Demandada: Administración General del Estado [-Ministerio del Interior - Dirección General de la Policía -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de febrero de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Abel actuando en su propio nombre y derecho , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 6 de febrero de 2018 del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, que desestimó la solicitud, presentada el 29 de diciembre de 2017, de reconocimiento del derecho a percibir la productividad variable correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de septiembre y el 19 de noviembre de 2017, soportada en haberse percibido menos que otros funcionarios que prestaban el mismo servicio, encontrándose en situación de baja por enfermedad: quedando registrado dicho recurso con el número 163/2018.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, se declare la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto y se reconozca el derecho al abono de la diferencia correspondiente dejada de percibir y hasta su totalidad de la Productividad Variable durante el tiempo en que permaneció de baja por enfermedad común con los intereses legales dejados de percibir desde su petición en vía administrativa.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare conforme a derecho la actuación impugnada, se desestime el presente recurso.

CUARTO.-Por Decreto de 13 de junio de 2018, se fijó como cuantía del presente recurso la de 123,46 euros.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 08/10/2019 se señaló el pasado día 15/10/2019 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

D. Abel, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, recurre la resolución de 6 de febrero de 2018 del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, que desestimó la solicitud, presentada el 29 de diciembre de 2017, de reconocimiento del derecho a percibir la productividad variable correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de septiembre y el 19 de noviembre de 2017, soportada en haberse percibido menos que otros funcionarios que prestaban el mismo servicio, encontrándose en situación de baja por enfermedad.

SEGUNDO.- La resolución recurrida.

Deja constancia de que el interesado se había encontrado en situación de licencia por enfermedad común en el periodo comprendido del 29 de septiembre al 19 de noviembre de 2017.

Desestimó las pretensiones ejercitadas por el hoy demandante al razonar en sus fundamentos primero y quinto como sigue:

< < SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y 26 de la Ley 65/97, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1998, y 4.111 del Real Decreto 311/88, de 30 de marzo, la Dirección General de la Policía elaboro un Plan -vigente a partir del 1 de enero de 1998-, que revisaba y actualizaba los criterios generales de asignación de la productividad del personal del Cuerpo Nacional de Policía, publicados en la Orden General de este Centro Directivo núm. 804, de 18 de noviembre de 1991, los cuales, por una parte, se basaban en circunstancias organizativo funcionales, en el establecimiento de una discriminación positiva en razón de las áreas funcionales desempeñadas, así como en la carga policial conjuntamente considerada, es decir, en base a la complejidad policial, a la demanda social y al espacio territorial en el que la función policial se lleva a cabo, y por la otra, en la necesidad de elaboración de listados nominales de funcionarios propuestos por cada Jefe de Unidad a efectos de devengo del referido complemento y finalmente en los criterios de homologación/regularización del complemento de productividad funcional como consecuencia de la incorporación de las plantillas policiales al Programa Policía 2000 recogidos en escrito del Subdirector General Operativo de 13 de abril de 2000, así como en el propio Programa Policía 2000.

En las Instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, con fecha 22 de marzo de 1998, sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía, se determina que ' a partir del cuarto día de baja médica producida por enfermedad común, los funcionarios afectados no devengaran los importes correspondientes a la productividad funcional durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal'. Este precepto encuentra su fundamentación jurídica tanto, en el hecho de que durante los períodos de baja médica para el servicio no se produce ese especial rendimiento o actividad extraordinaria que trata de retribuir el complemento de productividad y, que en definitiva, constituye su finalidad, tal como disponen el Real Decreto 311/88, de 30 de marzo y el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, como en que, siendo el origen de tal incapacidad la enfermedad común, es decir, ni la enfermedad o el accidente contraídos en acto de servicio o con ocasión del mismo, aquella situación, no queda subsumida dentro del ámbito subjetivo de aplicación del artículo 165 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2.038/1975, de 17 de julio.

De otro lado, y de conformidad con la modificación de las Instrucciones sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios de 22 de marzo de 1998, efectuada en fecha 17 de abril del año 2007, se establece que ' Al objeto de unificar los criterios de aplicación de las productividades estructurales y funcional en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía se modifica con efectos de 1 de mayo del año 2007, el apartado productividad estructural y funcional 5°, fecha a partir de la cual y siguiendo la misma sistemática que se viene practicando respecto de la productividad estructural, se respetará el devengo y pago de la productividad funcional aunque se superen los tres días de baja', lo que implica igualmente que a partir de la referida fecha se reconozca el derecho a percibir el complemento de productividad en sus modalidades funcional y estructural por parte de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, si bien esta modificación no hace referencia alguna en lo relativo a productividad variable.

TERCERO.- La productividad en su modalidad de 'Dirección por Objetivos' DpO (denominada productividad variable desde el ejercicio 2005), se basa fundamentalmente en la consecución de unos resultados obtenidos por el cumplimiento de los siguientes objetivos estratégicos: la mejora de la calidad de los servicios; el aumento del grado de satisfacción del ciudadano y del Policía y la reducción de la delincuencia, para lo cual, se implanta un sistema de seguimiento y evaluación periódica del rendimiento individual del personal y de los resultados obtenidos por sus respectivas Unidades, que se traduce en abono de la cuantía correspondiente en función de los parámetros indicados, estableciéndose en los criterios operativos por los que se rige la aplicación de la productividad variable para el ejercicio 2017, entre las situaciones de inasistencia que motivan la perdida de la retribución de productividad variable, la falta al servicio durante más de tres días (seguidos o alternos) en un mes por enfermedad común o accidente no laboral.

En este sentido es preciso señalar que el complemento de productividad no puede ni debe entenderse como una retribución fija ni periódica y no crea tipo alguno de derecho individual con respecto a futuras valoraciones, por ello, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía habrán de cumplir las condiciones especiales requeridas en cada momento para la percepción del mismo.

Los referidos criterios operativos por los que se rige la aplicación de la productividad variable para el ejercicio 2017, establecen un doble objetivo en su primer párrafo, mejora de la productividad orientada a la reducción o en su caso estabilización de los resultados operativos delincuenciales y reducción del absentismo. Disponiendo en los apartados siguientes los objetivos operativos en cada plantilla, así como el método de evaluación del cumplimiento de dichos objetivos, fijando el peso específico a aplicar en la consecución de cada uno de los objetivos en unos porcentajes según el objetivo, esto conlleva que la cuantía a percibir por cada funcionario va a ser diferente en función del logro de los objetivos previamente fijados para cada Unidad, por lo tanto la regulación de este complemento se ajusta a las normas legales y reglamentarias que regulan la productividad tanto en la función pública en general como en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía en particular, esto es,, dicho complemento de productividad remunera el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, no siendo retribución fija (cada funcionario del Cuerpo Nacional de Policía percibe una cuantía en función de los objetivos alcanzados) ni periódica en su devengo (su devengo y abono es de carácter anual según se establece en los criterios citados), y no crea ningún tipo de derecho individual con respecto a futuras valoraciones (cada año se han de conseguir los objetivos previamente fijados), obteniendo unos resultados que los funcionarios en situación de incapacidad temporal para el servicio no contribuyen a alcanzar, al no realizar cometido policial alguno durante los periodos de tiempo en que permanecen de baja por enfermedad, sin que desempeñen su puesto de trabajo con ese especial rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria e interés o iniciativa, que trata de remunerar el complemento de productividad variable.

CUARTO.- En sintonía con lo anteriormente expuesto y dado que ha sido documentalmente acreditado que el peticionario ha estado en situación de incapacidad temporal para el servicio, originada por enfermedad común, durante un tiempo superior a tres días por mes respecto al periodo de tiempo objeto de su reclamación, es decir, durante el periodo comprendido entre el 29 de septiembre hasta el 19 de noviembre de 2017, de acuerdo con los criterios operativos por los que se rige la aplicación de la productividad variable para el ejercicio 2017, en dicho año le corresponde percibir la cuantía correspondiente a diez meses.

QUINTO.- Examinado el expediente personal del interesado, se ha podido comprobar que el mismo percibió en concepto de productividad variable el porcentaje del 75% del máximo establecido en este concepto para la Escala Básica a la que pertenece, en correspondencia con los logros obtenidos por su plantilla de destino, de conformidad con lo establecido en los criterios operativos de productividad variable para el año 2017, siéndole aplicado un índice de temporalidad 10, que es el que le corresponde, una vez excluidos los meses en los que no devengó dicha productividad al haber estado más de tres días de baja por enfermedad común, motivo por el cual su pretensión ha de ser desestimada.

En el sentido expuesto se han pronunciado recientemente, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de fecha 16 de enero de 2012, dictada en recurso contencioso administrativo número 700/10, así como la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recursos 474/10, de fecha 21 de marzo de 2012, y 425/10, de fecha 29 de junio de 2012, determinado dicho Tribunal en esta última sentencia, entre otras consideraciones, en su fundamento jurídico quinto, en relación con los Criterios Operativos que rigen la Productividad Variable, que 'son estos criterios específicos, y no los relativos a las denominadas productividad funcional y productividad estructural..., los que eran aplicables a la concreta modalidad a que se contraen las presentes actuaciones, que es la productividad variable (antiguamente denominada DpO), de tal suerte que la aplicación de los mismos al caso concreto nos debe hacer concluir en la desestimación del presente recurso...' > > .

TERCERO.- La demanda.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, y reconocer el derecho al abono de la diferencia correspondiente dejada de percibir, hasta la totalidad de la productividad variable, durante el tiempo en que permaneció el demandante de baja por enfermedad común, con los intereses legales desde la petición en vía administrativa.

Traslada el demandante que prestaba servicios de su escala y categoría en la Jefatura Superior de Policía del País Vasco desde el año 2000, que durante el año 2017, durante el tiempo que transcurrió entre el 20 de septiembre y el 19 de noviembre, permaneció de baja para el servicio por enfermedad común, periodo en el que le fue descontada la parte correspondiente en la productividad denominada dirección por objetivos, DpO.

Defiende que el descuento referido se ha producido de forma irregular y contrario a la normativa legalmente establecida, al defender que el concepto retributivo participa de la misma naturaleza que el complemento de productividad en virtud de la propia actuación administrativa que lo ha configurado como un complemento que se devenga, en todo caso, periódicamente haya o no servicio.

Se dice que se ha utilizado como argumento el mismo que ha servido en numerosas resoluciones judiciales para estimar el complemento de productividad se devenga incluso en los supuestos de enfermedad por contingencia común, porque la Administración lo ha desnaturalizado permitiendo su abono incluso en tales supuestos, con cita de la sentencia de 26 de mayo de 2019 de la Sección Cuarta, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, como de sentencia de 17 de marzo 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo Sección Tercera, enlazando con la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 recaída en recurso de casación en interés de Ley.

También se hace cita de sentencias de esta Sala, así recaídas en los recursos 934/2011, 921/2011, 1099/2011, 634/2010, 160/2010, 488/2011 y 192/2016.-

CUARTO.- Contestación de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Se remite a lo que se razonó la resolución recurrida, a ello nos hemos referido, precisando que, en este caso, no está controvertido que el demandante estuvo en situación de incapacidad para el servicio originada por enfermedad común durante un periodo superior a tres días por mes durante el periodo de tiempo objeto de la reclamación, por lo que de conformidad con los criterios operativos que regía en la aplicabilidd de la productividad variable para el año 2017, en dicho año al recurrente le correspondía percibir la cuantía correspondiente a diez meses.

Destaca que se pone de manifiesto con la resolución recurrida, estando al expediente personal del recurrente, que el demandante percibió en concepto de productividad variable el porcentaje del 75% del máximo establecido y tal concepto para la escala básica a la que pertenece, porcentaje que correspondía a su plantilla de destino de conformidad con lo establecido en los criterios operativos de productividad variable para ejercicios de 2017, habiéndose aplicado el índice de temporalidad 10, que es el que le correspondía, una vez excluidos los meses en los que no devengó dicha productividad.

A mayor abundamiento, se remite a la fundamentación contenida en la sentencia de esta Sala 494/2014, de 10 de septiembre, dictada ante igual pretensión, entendiéndose la postura sentada en la anterior sentencia 107/2013, de 22 de febrero.

Con ello se ratifica en la conformidad a derecho de la resolución recurrida y en la improcedencia de las alegaciones que traslada el demandante en soporte de su pretensión.

QUINTO.-Complemento retributivo durante los períodos de baja o licencia por enfermedad común, bajo la vigencia del artículo 9.3 del Real Decreto Ley 20/2012 .

Debemos dar respuesta a si se debe de reconocer lo que pretende el demandante, percibir el complemento de productividad variable, DpO, correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de septiembre y 19 de noviembre de 2017, en concreto precisar la cantidad a percibir en dicho periodo en el que el demandante se encontró en situación de baja por enfermedad común.

Aquí debemos precisar que relevante es el momento temporal en el que incidió la situación de baja por enfermedad común, que incide en la pretensión económica que se ejercita con la demanda, porque debe estarse al marco normativa recogido en el art. 9.3 del Real Decreto Ley 20/2012 del 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaría y de fomento de la competitividad, como hemos recogido en distintos pronunciamientos previos.

Por ello estamos ante un periodo temporal previo al marco normativo introducido en la Disposición Adicional quincuagésima cuarta de la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018, referida a la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas y Organismos y entidades dependientes de las mismas, que en relación con el personal al servicio de la Administración General del Estado, de los Organismos o Entidades Públicas dependientes, ha de ponerse en relación con el acuerdo adoptado por la Mesa General de negociación de la Administración General del Estado de 23 de julio de 2018, que se aprobó por Real Decreto 956/2018 de 27 de julio, publicado en el BOE de 30 de julio de 2018.

Por ello estamos ante un periodo temporal posterior al que en su momento recogía el texto refundido en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, así como posterior régimen jurídico que incorporó la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para 2009.

Debate análogo, sino coincidente al presente, esta Sección Segunda lo ha resuelto en la sentencia, 82/2019 de 5 de febrero de 2019, recaído en el recurso 399/2017, interpuesto también por funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en este caso en relación con el periodo 4 de mayo a 24 de junio de 2016, también periodo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común.

Dicha sentencia, enlazando con lo que hemos expuesto, en su F.J. 2º, razonó como sigue:

< < Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes, bien puede colegirse que la cuestión que se suscita en la presente litisse contrae a determinar si en los supuestos en incapacidad temporal para el servicio (como aquél en el que se encontró el actor en el período comprendido entre el 4/5/16 y el 24/6/16) se mantiene o no el derecho a percibir el complemento de productividad variable.

Tal cuestión ha venido siendo sistemáticamente admitida por esta Sala [entre otras, en Sentencia de esta Sección de 14 de octubre de 2015 (rec. 256/2014 )]. A tal efecto, se reconocía el derecho con fundamento en el artículo 69,1 TALFCE, el cual preveía durante los tres primeros meses de la licencia por enfermedad la plenitud de derechos económicos. Ello no obstante, tal precepto fue derogado con efectos 1/1/09 por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 (LPGE2009).

A pesar de su derogación, la propia LPGE2009 ( Disposición Final Séptima) dio nueva redacción al artículo 21 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (TRLSSFCE). Éste pasó a establecer lo que sigue: ' 1. La prestación económica en la situación de incapacidad temporal consistirá:

a) Durante los primeros tres meses, en la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía a las que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones.

b) Desde el cuarto mes percibirá las retribuciones básicas, la prestación por hijo a cargo, en su caso, y un subsidio por incapacidad temporal a cargo de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, cuya cuantía, fija e invariable mientras dure la incapacidad, será la mayor de las dos cantidades siguientes:

1.ª El 80 por ciento de las retribuciones básicas (sueldo, trienios y grado, en su caso), incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria, correspondientes al tercer mes de licencia.

2.ª El 75 por ciento de las retribuciones complementarias devengadas en el tercer mes de licencia.

2. A efectos de lo establecido en este artículo, los sueldos, trienios, pagas extraordinarias y las retribuciones complementarias, se abonarán con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo.

3. En ningún caso la suma resultante de las cantidades a cargo del órgano para el que presta sus funciones el mutualista y la del subsidio podrá exceder del importe de las percepciones que el funcionario tuviera en el tercer mes de licencia.

4. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado podrá encomendar al órgano para el que preste servicio el funcionario la gestión del pago del subsidio por incapacidad temporal al que tenga derecho, sin detrimento de las capacidades de control y seguimiento establecidas en el artículo 19.

5. El derecho al subsidio económico por incapacidad temporal, cualquiera que sea la situación que haya dado lugar al mismo, se entenderá, en todo caso, extinguido por el transcurso del plazo máximo de duración, incluido el de prórroga de efectos, desde la fecha en que se haya iniciado la situación de incapacidad temporal establecido en el Régimen General'.

Con ello, la LPGE2009, si bien derogando el artículo 69 TALFCE, contempló el derecho a percibir durante los tres primeros meses de incapacidad ' la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrare en situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones'.

Tal evolución normativa culmina con la Disposición Derogatoria Única Apartado 5º del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (RDLEPFC), la cual vino a derogar con efectos 15/7/12 el artículo 21,1 a) TRLSSFCE, la Disposición Adicional Sexta de la Ley 26/2009, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (LPGE2010) y el artículo 20,1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (TRLSSFA).

Establece el artículo 9 RDLEPFC, respecto de la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismos y entidades dependientes y órganos constitucionales, lo que sigue: ' 1. La prestación económica de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas y órganos constitucionales se regirá por lo dispuesto en este artículo.

[¿] 3. Quienes estén adscritos a los regímenes especiales de seguridad social del mutualismo administrativo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, percibirán el cincuenta por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso, desde el primer al tercer día de la situación de incapacidad temporal, tomando como referencia aquellas que percibían en el mes inmediato anterior al de causarse la situación de incapacidad temporal. Desde el día cuarto al vigésimo día, ambos inclusive, percibirán el setenta y cinco por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso. A partir del día vigésimo primero y hasta el nonagésimo, ambos inclusive, percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la retribución a percibir podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del día nonagésimo primero, será de aplicación el subsidio establecido en cada régimen especial de acuerdo con su normativa.

[¿] 5. Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica. En ningún caso los funcionarios adscritos a los regímenes especiales de seguridad social gestionados por el mutualismo administrativo podrán percibir una cantidad inferior en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes a la que corresponda a los funcionarios adscritos al régimen general de la seguridad social, incluidos, en su caso, los complementos que les resulten de aplicación a estos últimos.

6. Las referencias a días incluidas en el presente artículo se entenderán realizadas a días naturales.

7. Asimismo, se suspenden los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que contradigan lo dispuesto en este artículo'.

Se sigue de cuanto antecede el que, viniendo referida la pretensión ejercitada a un período de incapacidad comprendido entre el 4/5/16 y el 24/6/16 (posterior a la entrada en vigor al RDLEPFC), de conformidad con el artículo 9,3 RDLEPFC, ostenta el demandante derecho a percibir el 50% del importe percibido en el mes anterior a la fecha de la baja por tales conceptos durante los tres primeros días de baja , el 75% desde el cuarto hasta el vigésimo primero, y a partir de ahí y hasta el nonagésimo, ambos inclusive, la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, tanto en su pretensión anulatoria como de restablecimiento de la situación jurídica individualizada, reconociendo el derecho del recurrente al complemento reclamado en los términos citados, más los intereses legales devengados desde la reclamación en vía administrativa (la cual tuvo lugar el 12/1/17) > > .

Con ella también aquí debemos concluir en la estimación parcial del recurso, tanto respecto a la pretensión anulatoria como de restablecimiento de situación jurídica individualizada, para reconocer al recurrente el derecho al complemento que reclamó en los importes del art. 9.3 del Real Decreto Ley 20/2012, teniendo en cuenta que el periodo de baja por enfermedad común fue inferior a 90 días, más intereses legales devengados desde la reclamación en vía administrativa, desde el 29 de diciembre de 2017, con desestimación de lo pretendido con la demanda en cuanto exceda de ello.

SEXTO.- Costas

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse parcialmente lo pretendido por la demanda, se hará expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso 163/2018, interpuesto por D. Abel, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, contra la resolución de 6 de febrero de 2018 del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, que desestimó la solicitud, presentada el 29 de diciembre de 2017, de reconocimiento del derecho a percibir la productividad variable correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de septiembre y el 19 de noviembre de 2017, soportada en haberse percibido menos que otros funcionarios que prestaban el mismo servicio, encontrándose en situación de baja por enfermedad, y debemos:

1º.- Declarar la disconformidad parcial a derecho de la resolución recurrida, ámbito en el que la anulamos.

2º.- Declarar el derecho del demandante a que por la Administración demandada le aboné las diferencias retributivas por el complemento reclamado, en relación con el periodo de baja por enfermedad común entre el 29 de septiembre y el 19 de noviembre: del primer al tercer día, el 50%; del cuarto al día 20, el 75%, a partir del día 21 el 100 %, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de reclamación Administrativa, que tuvo lugar el 29 de diciembre de 2017.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0163 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.