Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 432/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 931/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0027595
Recurso de Apelación 931/2019-E-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 432/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid, a 17 de junio de 2020.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al margen,
los autos del recurso de apelación número 931/2019, interpuesto por Dña. Piedad , representada y defendida
por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado
nº 532/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 32, el 24 de abril de 2019.
Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes referencia, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid el 24 de abril de 2019, en el procedimiento abreviado nº 532/2018 tenía la siguiente parte dispositiva: 'Se acuerda DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto seguido a instancia de Dña. Piedad representada y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero contra la Comunidad de Madrid representada y defendida por el Letrado de los servicios jurídicos sobre la resolución de fecha 18 de septiembre de 2018 de la Viceconsejera de Presidencia de la Comunidad de Madrid por la que se desestima el recurso de alzada presentado en fecha 28 de junio de 2018 contra la desestimación presunta de la solicitud de desvinculación de fecha 26 de marzo de 2018 y, en consecuencia debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandante, con la limitación establecida en el Fundamento de Derecho Tercero.'

SEGUNDO.- Notificada la expresada resolución, Dña. Piedad , a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación contra la misma interesando dicte sentencia por la que revocando la anterior, se acuerde conforme a lo solicitado en el recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la administración.



TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el referido recurso mediante diligencia, dando traslado a la parte contraria, para que pudiera impugnarlo, lo que hizo en el plazo concedido. Tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 17 de julio de 2019, y subsanados los defectos apreciados, se acordó señalar para la votación y fallo del presente el día 12 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar, de forma telemática.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este procedimiento el recurso formulado por Dña. Piedad contra la sentencia de 24 de abril de 2019 que desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 18 de septiembre de 2018 de la Viceconsejera de Presidencia de la Comunidad de Madrid por la que se desestima el recurso de alzada presentado por la misma en fecha 28 de junio de 2018, contra la desestimación presunta de la solicitud de desvinculación formulada el 26 de marzo de 2018.

La parte alega en la apelación infracción de los artículos 23990291__h6_0014art>10.4 y 70.1 del EBEP en relación con la jurisprudencia que interpreta dichas normas.

Señala que su nombramiento se produjo el 2 de junio de 2008, por lo que tenía que haberse incluido en la oferta pública de 2008, o 2009; pero no habiéndose hecho así, se vulnera el art. 10.4 del EBEP que señala que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deben incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento o, si no resulta posible, en la siguiente.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015, destacando que en 2008 y 2009 no había limitación a la inclusión de las plazas en la OEP.

Por ello, y habiendo determinado la jurisprudencia que este plazo es esencial, considera que se ha producido la caducidad, y la Oferta de Empleo Pública de 2016 se encontraría caducada.



SEGUNDO.- Efectivamente, el art. 10 del EBEP establece que: 'Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

...

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.' Contiene este precepto un mandato, dirigido a la administración, para que incluya en la oferta de empleo las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos, si no decide su amortización. Estableciendo el tiempo en que se ha realizarse esa inclusión.

Ahora bien, entiende esta Sala que, sin perjuicio de que el tiempo se exceda, la obligación sigue existiendo. Y por ello, el incumplimiento del plazo, no puede ser excusa para no incluir las plazas en las siguientes Ofertas de Empleo Público, sino, más bien, de que esa obligación le puede ser exigida, y haya de ser ejecutada.



TERCERO.- La consecuencia de la caducidad, no es admisible.

La administración, dado el exceso en el plazo, podrá tener que compensar los perjuicios que se deduzcan del retraso, pero no dejar de cumplir la obligación que se le impone.

Por eso, la inclusión de la plaza ocupada por la actora en la OEP de 2016, no puede considerarse contraria a derecho.

La situación de inactividad de la administración sería en todo caso lo que es contrario a derecho. No el cumplimiento de lo determinado por la norma, cuyo sentido es, precisamente, el evitar que las plazas se cubran de forma interina perdurablemente.



CUARTO.- La consideración de que transcurrido el plazo establecido por el EBEP, no pudieran incluirse las plazas en la Oferta Pública de Empleo, supondría reconocer a la Administración la posibilidad de eludir la Ley, pues bastaría con dejar pasar el tiempo, para prolongar la relación interina, lo que precisamente se trata de impedir. Resultando de ello además, vulneración de los principios de mérito y capacidad en el acceso a puestos públicos establecido en el art. 103 de la Constitución Española.



QUINTO.- En definitiva, el plazo establecido por el art. 10.4 del EBEP, solo podría determinar, en su caso, la posibilidad de instar de la administración la inclusión de las plazas a que se refiere en la siguiente OEP. Pero nunca, impedir que lo fueran en siguientes Ofertas de Empleo.

El plazo debe ser cumplido por la administración. Pero su transcurso no determina la extinción de la obligación, esto es, cuya satisfacción, aunque sea tardía, resulta necesaria, según el texto legal.



SEXTO.- La sentencia 671/2015 de 11 de diciembre de 2015 de la sección 7ª del TSJ de Madrid, rec. 856/2014 (confirmada por el Tribunal Supremo con fecha 10 de diciembre de 2018), refiere como: 'En su versión original, la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la Oferta de Empleo Público: obligaba a ofrecer todas las plazas vacantes antes del primer trimestre de cada año natural y a celebrar las convocatorias antes del 1 de octubre, pero no lo hacía en los términos en que lo hace el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, al no contemplar la improrrogabilidad del plazo, lo que hacía posible, entonces, ejecutar la oferta más allá de los plazos establecidos.

Pero al fijarse ahora un límite temporal en los términos notados debe entenderse que constituye el plazo para el ejercicio de la potestad de convocatoria de las plazas correspondientes, que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta impidiendo que puedan realizarse las convocatorias.

No se nos escapa que la intención pretendida a través del inciso examinado, introducido en la tramitación parlamentaria de la Ley, cumple con una finalidad, la de terminar con la temporalidad en el empleo público, pero también es verdad que las ofertas de empleo público determinando las plazas que se pretenden cubrir de modo definitivo obedece a la evaluación de las necesidades de personal, y esa previsión de las necesidades puede perder actualidad porque el transcurso del tiempo influye, desde luego, en las necesidades de recursos humanos, lo que significa, para nuestro caso, que no cabe la ejecución intemporal de las ofertas de empleo público.

Puede argüirse también, como canon interpretativo, que el artículo 21.Cinco de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, condiciona la validez de las autorizaciones de la tasa de reposición a que se refiere el apartado Uno.2 a que 'la convocatoria se efectúe, mediante la publicación de la misma en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas, con los requisitos establecidos en el párrafo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril '.

Esa referencia al plazo improrrogable de tres años (reproducida en igual número y artículo de la Ley 36/2014, de presupuestos para 2014) lejos de ser una nueva regla de caducidad, hasta entonces inexistente (como sostiene el letrado de la Comunidad de Madrid) es el trasunto del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y es que no siempre, a la hora de interpretar las normas jurídicas, puede considerarse que el legislador, por razones de técnica legislativa, no redunda, sino que en ocasiones sencillamente se repite, o que, como aquí apreciamos, se aprovecha la ley de presupuestos para delimitar con exactitud el alcance que haya de darse al artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público y la forma precisa de computar el plazo.

Por último, el hecho de que los puestos convocados se encuentren cubiertos casi en su totalidad por personal interino no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo con el argumento de que no tendría ningún efecto positivo desde la perspectiva del control del déficit. Por el contrario, el alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo y es indiferente que los puestos convocados estén ocupados por personal interino porque la existencia de interinos no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo y el gasto temporal se convertiría en estructural.' Pero en todo momento se está refiriendo al plazo determinado por el art. 70 del EBEP, que establece que: 'Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. ' Este plazo se establece como máximo e improrrogable. Pero es distinto del determinado por el art. 10.4.

Una cosa es que, transcurridos tres años, sin haberse ejecutado la OEP, no puedan válidamente efectuarse las convocatorias que derivaban de la misma; lo que propicia que las convocatorias respondan a las necesidades reales de la administración, que han de ser evaluadas y determinadas en cada Oferta Pública de Empleo, y que pueden haber cambiado si se excede ese periodo; y otra, sustancialmente distinta, que no puedan, las mismas plazas incluidas en una OEP anterior, que no estén cubiertas por funcionarios de carrera, incluirse en siguientes OPE.

SÉPTIMO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la resolución objeto del mismo, con imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art.

139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse totalmente el recurso, si bien, en uso de la facultad establecida por el párrafo 4 del mencionado artículo, se limitan a 500 euros, más IVA.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Apelación número 931/2019 interpuesto por Dña. Piedad , contra la sentencia de 24 de abril de 2019, dictada en el procedimiento nº 532/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32, que se confirma en su integridad.

Imponiendo las costas ocasionadas en esta instancia a la recurrente, hasta un máximo de 500 euros, más IVA.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz