Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1366/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 433/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1366/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1366/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de Febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 4 de Málaga en el que son parte apelantes, la entidad 'Asesoramiento y Fomento del
Transporte S.L.', representada por el procurador D. José Domingo Corpas, y la Junta de Andalucía asistida
por el letrado D. Rafael L. Bermúdez González, y partes apeladas las mismas, con respecto al recurso
interpuesto de contrario, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la
ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 5 de Febrero de 2016 en el recurso contencioso-administrativo nº 192/2015, interpuesto por el procurador D. José Domingo Corpas , en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 23 de Enero de 2015, por la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, en la que desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda Turismo y Comercio de Málaga de dicha Consejería, que denegó el otorgamiento a la recurrente, de diez autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor interesadas el 29 de Agosto de 2014.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 26 de Febrero de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 18 de Mayo de 2016.



TERCERO: A su vez, con fecha 18 de Mayo de 2016, la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 23 de Junio de 2016.



CUARTO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



QUINTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 10 Enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Asesoramiento y Fomento del Transporte S.L.', acordando anular la resolución recurrida, así como retrotraer el expediente administrativo a fin de dar curso a la solicitud de la hoy recurrente, dictando nueva resolución sobre lo interesado por la mencionada parte, la cual no podrá sustentarse en las mismas causas por las que en la resolución objeto del actual proceso ante la jurisdicción, se denegó la autorización solicitada, es ajustada o no a derecho, entendiendo las partes apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: Por lo que respecta a la entidad 'Asesoramiento y Fomento del Transporte S.L.', porque , en primer lugar, se ha inaplicado la doctrina establecida por el T. Supremo en cuanto que el art 14.1 de la Orden Fom 36/08 y el art 181.1 del RD 1211/90 han sido derogados en su totalidad; en segundo lugar, porque debió aplicarse, por ser más beneficioso el R. Decreto 1957/2015, que no exige el informe municipal, y en tercer lugar porque se incurre en el vicio de incongruencia omisiva al no darse respuesta a la alegación de que se ha quebrantado lo dispuesto sobre la ley 20/13, de Garantía de Unidad de Mercado, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se dictase nueva sentencia, que revocado la de instancia, estimase íntegramente el recurso contencioso administrado interpuesto.

Por lo que respecta a la Junta de Andalucía porque, la sentencia ha omitido la aplicación de lo dispuesto en la Disposición Final 1ª de la Ley 9/2013 en la que específicamente se declara vigente el Reglamento de la Ley de Transportes Terrestres, aprobado por el RD 1211/1990, y que reintroduce la posibilidad de imponer limitaciones cuantitativas a las licencias de transportes, que habían sido suprimidas por la Ley 25/2009, lo que incluye la vigencia de la Orden 14.1 Fom 36/08, que prevé la denegación de licencias VTC cuando la relación entre el número de éstas y el de las licencias VT sea superior a 1/30; en segundo lugar porque, aun cuando se entendiese que las mencionadas normas fueron derogadas, no puede negarse el contenido de la mencionada disposición final, en cuanto que pone en vigor el Reglamento de la Ley de Transportes, impidiendo un vacío legislativo entre la legislación derogada y la tramitación de una nueva, y en tercer lugar, subsidiariamente, y por si no se estimase lo anterior, porque en todo caso, vista la disparidad de los distintos órganos judiciales, no procedería la condena al pago de las costas procesales, por todo lo cual intereso la estimación del recurso y en consecuencia el dictado de una sentencia, por la que, revocando la de instancia, se desestimase el recurso contencioso administrativo interpuesto.



SEGUNDO: Entrando a conocer, en primer lugar del recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, pues en el mismo se interesa la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, planteándose la misma cuestión y alegándose los mismos motivos que en el recurso de apelación nº 945/2016, en el que se dictó sentencia con fecha 27 de Diciembre de 2017, y compartiendo esta Sala los razonamientos que en ella constan, no cabe, a los efectos de la motivación, sino reproducir lo consignando en dicha resolución que no es sino 'El recurso de apelación plantea la cuestión jurídica de la reviviscencia de las disposiciones reglamentarias que imponían restricciones de carácter cuantitativo a la concesión de autorizaciones de vehículos turismo con conductor, luego que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT en adelante), sufrió una reforma por efecto de la Ley 9/2013, de 4 de julio, que introducía una nueva redacción en el artículo 48.2 de la LOTT que habilitaba la imposición de restricciones a la concesión de este tipo de licencias por razones de proporcionalidad, remitiéndose al efecto a desarrollo reglamentario, desarrollo reglamentario que se ha consumado por medio de RD 1057/2015, de 20 de noviembre, en vigor desde el 22 de noviembre de 2015, que vuelve a incorporar criterios limitativos de carácter cuantitativo por razones de proporcionalidad y equilibrio en el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, análogos a los que fueron tácitamente derogados por la Ley 25/2009, norma reglamentaria que sin embargo no es de aplicación ratione temporis al presente caso.

La sentencia apelada razona de modo sistemático y con loable corrección la evolución normativa que ha experimentado la materia, destacándose que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, preveía en su artículo 135.2 que 'Para el otorgamiento de las correspondientes autorizaciones será necesario que la empresa arrendadora cumpla los requisitos establecidos en el artículo 48, así como las relativas a número mínimo y características de los vehículos, disposición de locales u oficinas, u otros precisos que, en su caso, se exijan para procurar la adecuada realización de la actividad y el interés y seguridad de los usuarios.' Este precepto legal fue derogado por el número diez del artículo 21 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que extendía las medidas liberalizadoras a otros sectores no comprendidos en el ámbito de aplicación de la directiva servicios 2006/123/CE, ni en su norma interna de transposición la Ley 17/2009 (conocida como Ley paraguas), entre ellos al mercado del transporte terrestre.

El Tribunal Supremo interpretó de modo reiterado que esta supresión aparejaba la derogación tácita de las disposiciones reglamentarias que encontraban su soporte legal en este precepto de la LOTT, y en particular de los arts. 181.2 del RD 1211/1990, de 29 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) y art 14.1 de la Orden FOM/36/2008, en las que se establecían las condiciones y restricciones para la concesión de este tipo de autorizaciones, que ahora se equiparaban a las previstas para el transporte discrecional de viajeros ex art. 134.2 de LOTT en su versión introducida por la Ley 25/2009.

Son ejemplo de este criterio jurisprudencial consolidado las STS de de 14 de febrero de 2012... de 17 de noviembre de 2014, a la que cabe añadir la de fecha 25 de enero de 2016, en la que de modo extractado expone la doctrina que al respecto se ha sentado por el alto Tribunal, y así se puede leer: 'Analizábamos en aquella sentencia el artículo 21.9 de la Ley 25/2009 en cuanto priva de contenido a los artículos 135 y 136 de la Ley 16/1987 y redacta su artículo 134 de modo que, a partir de su entrada en vigor, 'el arrendamiento de vehículos con conductor tendrá, a efectos de la legislación de ordenación de los transportes por carretera, la consideración de transporte discrecional de viajeros y su ejercicio estará sujeto a todas las reglas contenidas en esta Ley que resulten de aplicación a dicha clase de transporte.' Y, dada la derogación de los referidos artículos 135 y 136 deducíamos que 'resulta contrario a la modificación legislativa operada por la Ley 25/2009 que, habiendo quedado suprimidos los preceptos legales en los que se apoyaban estas exigencias, el Gobierno las establezca de nuevo por vía reglamentaria'.

Respecto de la incidencia que haya tenido en esta situación la posterior aparición de la Ley 9/2013, de 4 de julio, y en concreto la introducción de una nueva redacción al apartado segundo del art. 48 de LOTT, la precitada STS de 25 de enero de 2016 es escasamente concluyente, y no puede deducirse de su tenor que se deba entender reactivada la vigencia de las normas reglamentarias previamente derogadas, dice el TS en el fundamento de derecho tercero in fine de su sentencia que 'La redacción que la nueva Ley 9/2013, de 4 de julio, ha dado al artículo 48 de la Ley 16/87 , de Ordenación de los Transportes Terrestres , legitima por lo tanto, a partir de su entrada en vigor y con las reservas que se desprenden de su contenido, las limitaciones a las que la Ley 25/2009 privó de cobertura normativa y que la Sala de instancia, con acierto, consideró inaplicables a las autorizaciones denegadas por la Comunidad de Madrid en el año 2010.' Así las cosas, la nueva redacción del art. 48.2 de LOTT, admite la posibilidad de aplicar restricciones por razones de proporcionalidad y equilibrio en la prestación del servicio autorizado, pero remite a desarrollo reglamentario, y esta remisión no puede entenderse como pretende la Administración autonómica apelante una llamada a la aplicación de los desaparecidos arts. 181.2 de ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, y a la aplicada regla proporcional que este último consagraba de 1/30 VTC por licencia de transporte discrecional en vehículo turismo interurbano, pues una vez derogados no pueden éstos recobrar vigencia de modo implícito, como razona el órgano a quo en vista de lo regulado en el art. 2.2 de Código Civil, y así lo han entendido las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior con sede en Sevilla de fecha 3 de noviembre de 2015 ( rec. 597/2015), de 7 de abril de 2016 ( rec. 356/2014) y 5 de mayo de 2016 ( rec. 138/2015), y de Granada de fecha 13 de diciembre de 2016 ( rec. 948/2015), en la que se puede leer por referencia a otras resoluciones que en esta línea han dictado otras Salas territoriales de lo Contencioso- administrativo: 'La Administración competente lo que debe realizar es desarrollar normativamente el artículo 48.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (tras la reforma efectuada en ese precepto por la Ley 9/2013, de 4 de julio ), promulgando aquellas disposiciones reglamentarias que considere oportunas para fijar las nuevas limitaciones al otorgamiento de nuevas autorizaciones habilitantes para el arrendamiento de vehículos con conductor, sin que sea admisible mantener en vigor y aplicar unas disposiciones que perdieron su eficacia y aplicabilidad de manera sobrevenida tras la entrada en vigor de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre ('Ley ómnibus'). ....

A ello se añade, para el caso de esta alzada, que la publicación del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, que desarrolla el art. 48.2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres y la Orden FOM 2799/15, de 18 de diciembre, no empece a la solución procedente en virtud del expresado criterio, al no ser aquél de aplicación ratione temporis (dado que la solicitud denegada se presentó antes -18/02/2014- de su entrada en vigor -22/11/2015-)' El criterio precedente, que seguimos además de por su propia coherencia interna por razones de seguridad jurídica que derivan de la aconsejable uniformidad de criterios jurisdiccionales en nuestro ámbito territorial, implica, como advierte la apelante, la consagración de un 'limbo' temporal durante el cual no era posible aplicar limitaciones cuantitativas a la concesión de este tipo de autorizaciones por falta de desarrollo reglamentario, pero esto es cuestión que escapa al control de los órganos jurisdiccionales, y que resulta evidenciada por los actos posteriores del ejecutivo como la adopción del RD 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el ROTT, para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio, de manera que es en este reglamento en el que se consignan disposiciones reglamentarias orientadas a cubrir el vacío dejado por la derogación del art. 181.2 del ROTT en su versión de vigencia anterior a la Ley 25/2009 y el art. 14.1 de la Orden FOM/36/2008, que hoy el art. 181.3 de ROTT en desarrollo del apartado segundo del art. 48 de LOTT, reproduce y viene a establecer las restricciones que mutatis mutandis fueron aplicadas por la Administración apelante en el período que medió entre la derogación de las anteriores previsiones reglamentarias y el dictado de la nueva disposición, que como adelantábamos no es de aplicación al caso vista la fecha de la solicitud de la autorización denegada (24 de julio de 2014), desarrollo reglamentario sobrevenido que, conforme a la tesis sostenida por la Administración apelante, resultaría supérfluo o redundante.

Por lo demás y sentado el criterio conforme al cual el motivo de denegación de las autorizaciones utilizado por la Administración no es válido, lo que no equivale a admitir que el solicitante reúna las todas las condiciones precisas para acceder a la habilitación interesada, lo que deberá comprobarse por la Administración, con reenvío del expediente, solución que adoptada por el tribunal de instancia, es la seguida también por las Salas de este Tribunal Superior con sede en Sevilla y Granada a cuyas sentencias precedentes ya hemos hecho oportuna referencia, cuyo criterio ha venido a ser ratificado por la STS de 13 de noviembre de 2017 (rec. 3542/15).

Es por todo lo razonado que el recurso de apelación planteado por la Administración autonómica debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia en este punto.



TERCERO: Desestimando el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto por la otra parte apelante, entidad 'Asesoramiento y Fomento del Transporte S.L.', al igual que ocurre con el anterior, al haberse resuelto por esta Sala la misma cuestión, y aduciéndose en la actualidad los mismos motivos que en el recurso antes mencionado, no cabe sino reproducir los motivos expuestos en dicha resolución, que son lo siguientes : 'Son rechazables de entrada las argumentaciones de la mercantil apelante que tachan la sentencia de instancia de incongruente ex sillentio, al respecto ya hemos insistido en múltiples ocasiones en que se ha de precisar que no puede hablarse de una eventual incongruencia por omisión, por dejar impronunciadas cuestiones oportunamente ventiladas por la actora, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina 'argumentos', 'cuestiones' y 'pretensiones'. Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004 , de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996, 208/1996 ).

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

La sentencia de instancia no es en modo alguno incongruente por no abordar el estudio singular de cada uno de los argumentos blandidos por la recurrente, en nuestro caso evacua la pretensión de la actora en el sentido que se desprende del fundamento de derecho cuarto conforme a una argumentación cerrada y coherente que no tiene por qué dirigirse a combatir de modo pormenorizado la panoplia de razonamientos expuesto por la atora en defensa de su pretensión, cuestión distinta es que se comparta esta argumentación y que esta pueda discutirse en base a unos u otros razonamientos, como aquí opone legítimamente la recurrente, pero no podemos deducir de ello vulneración alguna del derecho fundamental alegado por efecto de la invocada falta de congruencia de la sentencia.



CUARTO: En este caso la apelante propone, que en contra de lo que se afirma en la sentencia apelada, se le exima del informe municipal prescrito en el art. 181.2 de RD 1211/1990, de 29 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT), en cuya virtud 'El correspondiente Ayuntamiento podrá valorar las circunstancias externas concurrentes a la hora de emitir su informe sobre la procedencia del otorgamiento de las autorizaciones solicitadas, debiendo tenerse en cuenta la distinta naturaleza y el carácter diferenciado del arrendamiento con conductor y de los servicios de transporte en vehículos de turismo.

Cuando el correspondiente Ayuntamiento haya emitido su informe favorable y se cumplan los requisitos a que se refiere el punto anterior, el órgano competente sobre el transporte interurbano otorgará la autorización solicitada, pudiendo únicamente denegarla si existe una desproporción manifiesta entre el número de autorizaciones de esta clase otorgadas en la zona en que esté situado el municipio de que se trate y los potenciales usuarios del mismo en dicha zona, o se incumple alguno de los requisitos exigibles.' De la lectura del precepto se deduce que la finalidad de este informe municipal es dictaminar sobre la procedencia de otorgar las licencias solicitadas por razones de oportunidad fundadas en unas indeterminadas 'circunstancias externas', esto es, se configura como un instrumento para permitir limitaciones por razones de orden cuantitativo relacionadas con la proporción de autorizaciones de transporte discrecional de diferente naturaleza que operan el municipio y la demanda de servicios en el mismo existentes.

Como hemos advertido ad supram en línea con lo razonado por el TS en su sentencia de 13 de noviembre de 2017, todas las disposiciones reglamentarias que tuvieran por objeto establecer limitaciones para el ejercicio de la actividad por razones cuantitativas relacionadas con la proporción de licencias ya existentes en otras modalidades de transporte de viajeros, y en particular las que se refieren a la proporción que haya de existir entre autorizaciones VT y VTC se deben entender derogadas en la medida que lo había sido su soporte legal constituido por los arts. 49 y 50 de LOTT, desde la Ley 25/2009.

Dice el TS en su meritada sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, en cuanto al alcance de la derogación tácita que afecta al art. 181.2 del reglamento y a la cuestionada reviviscencia de sus disposiciones tras la entrada en vigor del art. 48.2 de LOTT en su versión introducida por la Ley 9/2013, afirma en relación con la disposición final primera de la referida norma legal que 'Debemos recordar que la disposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio, declara vigentes el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y las disposiciones dictadas para su ejecución '...en lo que no se opongan a lo dispuesto en esta ley ni en las disposiciones aprobadas por la Unión Europea que resulten de aplicación en la materia '.

Pues bien, no cabe sostener que las limitaciones y restricciones que resultan de los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, sean compatibles con lo dispuesto concordadamente en la Ley 9/2013, de 4 de julio, y en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Por lo pronto debe destacarse que el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, según redacción dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, no autoriza cualquier clase de limitaciones o restricciones que se establezcan por vía reglamentaria, pues la remisión que hace el precepto legal contiene determinadas reservas y cautelas: de un lado, el establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria habrá de hacerse ' (...) de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación '; de otra parte, el posible establecimiento reglamentario de limitaciones no se contempla de forma amplia sino acotada, esto es, '(...) cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local '.

Por otra parte, el artículo 99.4 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, redactado también por la Ley 9/2013, establece que '(...) El arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con carácter específico en relación con dicha modalidad de transporte'.

Ello significa que la posibilidad de establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria queda acotada en los preceptos de la propia Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactados por Ley 9/2013.

Pero además, y en estrecha relación con lo anterior, procede también destacar la incidencia en este ámbito de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

El Preámbulo de esta Ley 20/2013 admite que la sujeción a 'autorización' puede ser instrumento adecuado para garantizar la concurrencia competitiva en determinados ámbitos o sectores, entre otros, el de las actividades desarrolladas por el taxi y el arrendamiento de vehículos con conductor. Pero la propia Ley 20/2013 establece luego en sus artículos 16 , 17 y 18 una serie de pautas y criterios sobre la base de los principios de libre iniciativa económica y de necesidad y proporcionalidad, a fin de impedir que se establezcan restricciones o requisitos que resulten injustificados o desproporcionados. No ignoramos que, por sentencia del Tribunal Constitucional STC 79/2017, de 22 de junio de 2017, han sido declarados inconstitucionales y nulos algunos de los puntos del citado artículo 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre -en concreto, las letras b/, c/ y e/ del apartado segundo- , pero nuestro razonamiento viene referido a aquellos otros apartados del artículo 18 no afectados por la declaración de inconstitucionalidad, además de a lo dispuesto en los artículos 16 y 17 la propia Ley 20/2013, que también hemos citado.

Así las cosas, no cabe aceptar que los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada al artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio, pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas de rango legal a las que acabamos de referirnos, lo que, por lo demás, no debe extrañar habida cuenta que tanto el Real Decreto 1211/1990 como la Orden FOM/36/2008 son anteriores en el tiempo a esas normas legales que deben ser tomadas en consideración para llevar a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013.

El desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactado por Ley 9/2013 se produjo finalmente, como sabemos, por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. Pero no procede que entremos a examinar aquí el contenido de sus disposiciones, ni su acomodo a las normas legales antes señaladas, pues es claro que el citado Reglamento no es aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa.' En suma que las limitaciones cuantitativas fundadas en lo previsto en los derogados arts. 49 y 50 de LOTT, no recobran vigencia por la entrada en vigor del art. 48.2 de LOTT en su versión de 2013, pues el establecimiento de estas limitaciones está condicionado a un desarrollo reglamentario que solo puede serlo de nuevo cuño por la derogación operada del art. 181.2 de ROTT y por extensión del art. 14.1 de la Orden FOM/36/2008, y de conformidad con las nuevas exigencias derivadas de la nueva normativa en materia de libertad y unidad de mercado.

Esta derogación afecta por entero al art. 181.2 de ROTT por extraerse así de la ausencia de matiz alguno en la sentencia del TS examinada, y además es la solución que mejor concilia con la necesidad declarada de armonizar eventuales limitaciones con las prescripciones de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, de manera que no se impongan limitaciones heterogéneas por razón del territorio donde deba ejercerse la actividad que no estén justificadas en estrictas razones de necesidad conforme a los parámetros fijados en la propia Ley. De esta manera la intervención administrativa previa por medio de autorizaciones de actividad en los sectores económicos se constriñe de acuerdo con unos parámetros de necesidad y proporcionalidad que deben ser objeto de una interpretación estricta siempre con sujeción al canon de las 'razones imperiosas de interés general', por la remisión que esta Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, por su amplio espectro, realiza a la Ley 17/2009, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, para de este modo primar el principio de libre concurrencia y libre iniciativa económica, pues esta ha sido la opción del legislador nacional, al margen de la exclusión del sector del transporte del ámbito de aplicación de la directiva servicios que esta Ley 17/2009 traspone, restricciones que en nuestro caso quedan supeditadas a un desarrollo reglamentario que como advierte el TS en su sentencia debe ser acorde con la normativa patria y europea que garantiza la libre competencia entre empresas, aseveración que no casa con la posibilidad abierta de que el Ayuntamiento correspondiente aprecie discrecionalmente la oportunidad del otorgamiento de una autorización, y la informe desfavorablemente, supuesto en el que la Administración autonómica por este motivo puede denegar la licencia sin justificar desproporción con arreglo a unos parámetros prefijados. Tal es así que el informe municipal ha sido suprimido en la regulación que introduce el RD1057/15, como advierte la apelante.

De este modo, debe significarse que el informe municipal puede tener un sentido desfavorable en cuyo caso no surte efecto lo previsto en párrafo segundo del art. 181.2 de ROTT, pero este informe eventualmente desfavorable puede fundarse en la apreciación por parte de la corporación municipal de un supuesto de desproporción en el número de licencias VTC por comparación a las autorizaciones VT, que habilita a la Administración autonómica a denegar la licencia VTC sin acudir a los cánones de contraste previstos en el art.

14.1 de la Orden FOM/36/2008, pero que son igualmente parámetros de orden cuantitativo o proporcionales, que hemos dicho no eran aplicables durante el período de tiempo que medió entre la entrada en vigor de la Ley 9/2013 que introduce el art. 48.2 en su nueva redacción, y a la aprobación del RD 1057/2015, de 20 de noviembre.

En conclusión el artículo 181.2 ROTT está íntegramente afectado por la derogación tácita que subsiste tras la entrada en vigor de la Ley 9/2013, y en su consecuencia no es exigible un informe municipal orientado a valorar la posibilidad de establecer limitaciones cuantitativas a la emisión de licencias VTC, cuyo otorgamiento queda supeditado al agotamiento de los condiciones regladas establecidas en el art. 48.1 de LOTT. De esta forma asiste la razón a la apelante, pues no debe entenderse como preceptivo el informe municipal previsto en el art. 181.2 de ROTT, sin embargo es preciso comprobar por parte de la Administración concedente que se cumplen los restantes requisitos necesarios para acceder a la autorización solicitada, motivo por el cual se acuerda el reenvío del expediente administrativo a la Administración para efectuar dicha comprobación y a su vista resolver sobre la concesión de la licencia solicitada, sin posibilidad de establecer limitaciones de carácter cuantitativo'.



QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, procede confirmar lo resuelto en la sentencia apelada. En cuanto a las causadas en el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, vista la desestimación del recurso, procede condenara dicha parte al pago de las mismas, no así respecto a las causadas por la entidad 'Asesoramiento y Fomento del Transporte S.L.', pues al estimarse parciamente el recurso de apelación por ella interpuesto, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada el 5 de Febrero de 2016 por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Málaga en el procedimiento nº 192/2015, al tiempo que , estimando el recurso de apelación interpuesto por procurador D.

José Domingo Corpas, en nombre y representación indicados, la revocamos parcialmente, en el sentido de excluir la preceptividad del informe municipal previsto en el art. 181.2 de ROTT, confirmándola en el resto de los pronunciamientos. En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la apelación, se condena a la Junta de Andalucía al pago de las causadas por sui recurso, no así en cuanto a las causadas por la otra parte apelante, respecto a las cuales no se hace especial pronunciamiento.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.