Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 468/2016 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000468/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002160
SENTENCIA Nº 433/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Hernan , representado por el Procurador D. Gonzalo
Herrero de Lara y defendido por la Letrada Dña. Mª Isabel Cid Hernández, contra la Sentencia n.º 28/2016,
de 03/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 436/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE, quien comparece
a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 28/2016, de 03/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 436/2015.



SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 18/septiembre/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 28/2016, de 03/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 436/2015.

En el fallo se dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hernan frente a la resolución de fecha 8 de junio de 2015 que acordaba que imponer la sanción de expulsión del recurrente del territorio nacional dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, declarando ajustada a derecho la referida resolución, y todo ello CON expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'Es objeto de recurso en el presente procedimiento la resolución de fecha 8 de junio de 2015 que acordaba que imponer la sanción de expulsión del recurrente del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, por periodo de cinco años. El recurrente impugna la referida sanción alegando la falta de proporcionalidad de la misma con la infracción cometida, atendiendo a las circunstancias concretas del presente supuesto.

La referida sanción ha sido impuesta a consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53.1 de la ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse el recurrente irregularmente en territorio español, infracción a la norma asigna una sanción que va desde 501 a 10000 euros de multa o bien la sanción de expulsión'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Falta de proporcionalidad en la medida impuesta. No se tiene en cuenta que el demandante tiene tarjeta de residencia y que en el acto del juicio se aportó documental expresiva de su intención de contraer matrimonio con el ciudadano español D. Patricio .

2. No consideración del arraigo, lo que es contradictorio con la doctrina del T.E.DD.HH. conforme a la que excluir a una persona de donde viven sus familiares es una injerencia y lesiona los derechos a la vida familiar; y con lo dispuesto en el art. 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de oposición a la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y la falta de impugnación real de la misma a través del recurso de apelación.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

SEGUNDO.- De lo actuado, se desprende que no es objeto de discusión la comisión por parte del hoy recurrente de la infracción referenciada. Se reconoce la existencia de una estancia ilegal en nuestro país, al encontrarse el recurrente en situación irregular al tiempo de su detención, sin aducir motivos o razones que la enerven. En consecuencia, por mor del principio de congruencia, y a la vista del reconocimiento expreso de hechos, procede desestimar la pretensión principal de NULIDAD del acto administrativo recurrido, esto es, de la resolución de fecha 8 de junio de 2015. Cosa distinta, es la alegación de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta con la infracción cometida, invocada por el recurrente.

Y para dar respuesta a esta cuestión, es necesario traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 23 de abril de 2015, que supone un giro a la Doctrina fijada hasta la fecha por el TSJCV y que necesariamente debe ser atendida en aras al Principio de Interpretación Conforme.

En esta sentencia- dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, se viene a concluir que en los supuestos de mera estancia irregular, -en aplicación de las previsiones contenidas en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular-, no cabe imponer la sancion de multa, sino que la unica posibilidad es la expulsion, salvo los concretos supuestos expresamente tasados contenidos en los apartados 2 a 5 del articulo 6 de la citada Directiva.

Asi, dispone tal sentencia que: 'Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Romulo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).' En consecuencia, y en aplicación de tal Doctrina, es del todo punto procedente la sanción de expulsión decretada, al quedar debidamente acreditada la estancia irregular, sin necesidad de entrar a valorar las particulares circunstancias de arraigo del actor.

Nótese ademas, que al recurrente le constan antecedentes penales no cancelados ni cancelables, por la comisión de delitos de robo con fuerza en casa habitada, quebrantamiento de condena y agresión sexual no constando ni que las penas estén íntegramente cumplidas ni que los antecedentes penales sean cancelables, circunstancia que avala el acierto de la Resolución que se impugna, dado que no puede invocar arraigo quien ni tan siquiera respeta las normas mínimas de convivencia del país. Es por ello por lo que procede desestimar el recurso presentado, confirmando en su integridad la resolución impugnada por considerar que la misma es acorde a Derecho. '

SEXTO.- Procede la desestimación la del presente recurso - Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' - De la resolución impugnada se deduce que el actor fue condenado por delito que es sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En concreto se dice que el ahora apelante, residente de larga duración, ha sido condenado por la AP de Madrid, Sección 26 a la pena de 5 años de presión por un delito de agresión sexual ( arts. 178 - 179 CP ) y a 2 años por un delito de lesiones ( art. 148.4); por el Juzgado de ejecutorias penales 4 de Madrid en virtud de ejecutoria 180/2011, a una pena de un año de prisión por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa ( art. 241 CP ), que prevé penas de prisión de 2 a 5 años; y por el Juzgado de Ejecutorias 28 de Madrid, en virtud de la ejecutoria 389/2013 a una pena de 1 año de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP ), que prevé penas de 1 a 3 años de prisión, sin que se hayan cancelado los antecedentes penales. Asimismo se señala en los antecedentes de la resolución que el instructor del procedimiento ha recabado los datos sobre las circunstancias personales del interesado, antecedentes policiales, entidad del delito cometido e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción -sic- y añade que le constan además 7 detenciones por amenazas, robo con fuerza (3), reclamación, resistencia, desobediencia y quebrantamiento de condena; que no se le conoce actividad laboral desde 2013 y que no acredita vínculos familiares en España.

Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000, sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja en los antecedentes (folio 13) integra el presupuesto de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'.

A ello se añade el informe cinrcunstanciado que obra a los folios 8 a 10 expediente administrativo, reflejado en lo sustancial en la resolución de expulsión.

En cuanto al arraigo que aduce, que sí es valorable a priori en estos supuestos de expulsión,no hay en realidad prueba ni constancia alguna de ello.

Además, la previa condena penal es a penas privativas de libertad superiores a un año.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Hernan frente a la Sentencia n.º 28/2016, de 03/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 436/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.