Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00433/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 227/2018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Lugo
Apelada: D. Gabino
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de octubre de 2018.
El recurso de apelación 227/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia
de fecha 1 de febrero de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 300/2017 por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo, sobre extranjería, siendo parte apelada D. Gabino ,
representado por la procuradora Dª. Irene Cabrera Rodríguez y dirigido por el letrado D. Ángel Velle Fernández.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gabino contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LUGO, seguido como PROCESO ABREVIADO número 300/2017 ante este Juzgado, respecto de la resolución citada en el encabezamiento, que se declara contraria al ordenamiento jurídico, por lo que le anulo y dejo sin efecto.

Y en consecuencia, declaro el derecho del actor a obtener la pretendida tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Las costas procesales, hasta la cifra máxima de doscientos euros (más impuestos) en concepto de honorarios de letrado, se imponen a la Administración demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano de la República Dominicana don Gabino impugnó la resolución de 14 de agosto de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 23 de junio de 2017 de la jefa de la Oficina de extranjeros de la propia Subdelegación del Gobierno, por la que se decide archivar la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El fundamento de la decisión adoptada en la resolución de 23 de junio de 2017 se ha basado en la aplicación del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por no haber aportado el demandante, tras haber sido requerido para ello, la documentación acreditativa de que la residencia durante la vigencia de la tarjeta anterior ha sido legal por haberse mantenido las condiciones exigidas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Debido a que con el recurso de alzada se ha aportado documentación, en la resolución de 14 de agosto de 2017 esta no se ha considerado suficiente para acreditar el mantenimiento de aquellas condiciones.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución impugnada, y, en consecuencia, declaró el derecho del actor a obtener la pretendida tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Abogado del Estado.



SEGUNDO: Alegaciones del Abogado del Estado para fundamentar el recurso de apelación.- El Abogado del Estado alega que el error de la sentencia apelada es que ignora el régimen aplicable a este tipo de autorizaciones, puesto que al recurrente no se le exige que acredite recursos económicos para la obtención de la tarjeta (para el futuro), sino que justifique la situación de haber estado a cargo del familiar residente durante el período anterior, tal como se le requirió mediante oficio de 19 de mayo de 2017 (folio 46 del expediente).

Continúa argumentando que ello es así porque el artículo 10 del RD 240/2007 exige, para la obtención de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europeo, que el solicitante haya residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años, entendiendo por residencia legal la que cumple los requisitos necesarios para la obtención.

Prosigue su argumentación el defensor de la Administración General del Estado alegando que la sentencia impugnada aplica doctrina desfasada, pues la sentencia de 18 de julio de 2017 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo establece la aplicación del artículo 7 del RD 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, siendo exigible la acreditación de medios económicos en las solicitudes iniciales, por lo que lógicamente tal requisito habrá de perdurar durante el período de residencia.

Por último, razona el Abogado del Estado que el concepto de hallarse a cargo de otra persona, a los efectos de la normativa aplicable, implica carencia de recursos del familiar y cobertura de dicha carencia por el familiar residente, lo que no se acreditó en el caso presente.



TERCERO: Justificación del requerimiento: necesidad de acreditar las condiciones del artículo 7 del RD 240/2007 para demostrar la residencia legal anterior.- Como se desprende del documento que figura en el folio 1 del expediente, con fecha 20 de marzo de 2017 el señor Gabino , nacido el NUM000 de 1976, solicitó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea en base a la residencia permanente en España durante cinco años, es decir, al amparo del artículo 10.1 del RD 240/2007, siendo su madre doña Rosaura la que ostenta la nacionalidad española, habiendo sido titular aquél de una autorización de residencia temporal válida hasta el 22 de diciembre de 2016, fecha en que caducó.

El artículo 10 del RD 240/2007 establece: ' Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto'.

Esta regulación se completa con la del artículo 14.2 del RD 240/2007, según el cual: ' En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención'.

En respuesta al requerimiento que le había sido dirigido, el señor Gabino manifestó que tanto cuando se le expidió la tarjeta como en ese momento (junio de 2017) dependía de los ingresos de la unidad familiar compuesta por su madre y el marido de esta.

El motivo por el que la Administración le dirigió aquel requerimiento al recurrente fue debido a que el artículo 10.1 RD 240/2007 exige que se acredite la residencia legal en España durante un período de cinco años, lo que implica la demostración de que durante ese período de tiempo anterior se hallaba en las condiciones del artículo 7 RD 240/2007, una de las cuales era la de que el familiar extracomunitario viva a cargo del ciudadano comunitario, con la consiguiente solvencia económica de este.

La juzgadora 'a quo' acude en este punto al criterio que esta Sala mantenía anteriormente, en aplicación del artículo 7 RD 240/2007, con arreglo al cual en relación con los familiares de ciudadanos españoles no resultaba exigible la acreditación de los recursos económicos.

Pero dicha interpretación que manteníamos ha de ser modificada desde que la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de julio de 2017 (recurso nº 298/2016) mantiene la contraria y, en base al artículo 7 del RD 240/2007, considera que es procedente la exigencia de acreditación de medios económicos cuando se trata de la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. Y ello se ve reforzado debido a que el Tribunal Supremo recientemente ha dictado otras sentencias en el mismo sentido, así las de 11 de junio de 2018 (recurso nº 963/2018) y 3 de julio de 2018 (recurso nº 4181/2017).

En definitiva, de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (RC 298/2016) se deduce que la interpretación correcta, que ahora hemos de seguir, es la de que resultan aplicables los requisitos del artículo 7 del RD 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

Razona dicha sentencia del Tribunal Supremo del siguiente modo: '(...) es claro que el Real Decreto 240/07, al trasponer la Directiva 2004/08 (sin que fuera inicialmente incorporado su art. 7 ), reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese art. 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo (reconocido en el art. 20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.

Pero, al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria, determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español ( 'que le acompañen o se reúnan con él'), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición final tercera del RD.

El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 238/04, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompaña; B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.

Ahora bien, la STS de 1 de junio de 2010 (Rº 114/07 ), que enjuició el Real Decreto de trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD, así como la referida Disposición Adicional Vigésima.

Dicho art. 2, en su redacción original decía textualmente: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan......'.

El precepto estaba, pues, redactado en línea con el art. 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de 'Beneficiarios', en su apartado 1 disponía: 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él', porque la finalidad de la Directiva no es otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen . La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro.

Y en este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( art. 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.

Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004: 'Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo', que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a 'regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación' , pero en la que se incluía, dada su redacción, tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le ' acompañaban' a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se 'reunían' con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho.

Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto - que ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE-, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del 'ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte..... cuando le acompañen o se reúnan con él', con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: 'El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero......será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ......', de forma que, suprimida la expresión 'otro Estado miembro', y 'equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )' (último párrafo del FD Décimo Primero de la referida sentencia), era ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España -a efectos de reagrupación- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, ' que acompañen o se reúnan' a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.

La expresión, pues, 'cuando le acompañen o se reúnan' del art. 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el art. 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.

Dado el ámbito de la Directiva, su art. 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el art. 2 del Real Decreto en su inicial redacción.

Pero el significado de las palabras 'acompañen' o 'reúnan', después de la anulación de la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD 240/07 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que 'acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.



TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 6 de junio de 2010 en su FD Segundo-, sino el art. 2, párrafo segundo del RD 240/07 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.



CUARTO.- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles': Con base en cuanto ha sido expuesto, EL ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES '.

Por muy desafortunada que pueda considerar el actor tal interpretación, lo cierto es que es la que ofrece el Tribunal Supremo para unificar el criterio de todos los Tribunales Superiores de Justicia en la materia, ante la discrepancia que anteriormente se ofrecía, lo cual obliga a modificar nuestro criterio anterior.

En consecuencia, en contra de lo que afirma la juzgadora 'a quo', procede la exigencia de demostración de que el actor vive a cargo de ciudadano/a español/a para conseguir la obtención de la tarjeta de residente que postula, pues para que la residencia anterior fuera legal resulta imprescindible dicha acreditación, para lo que se le dirigió al recurrente el requerimiento emitido en mayo de 2017.



CUARTO: Doctrina jurisprudencial del TJUE y del TS sobre el concepto de 'estar a cargo'.- El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que ' para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como 'familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: '...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia' ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: '34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p.

88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del 'Estado de origen o de procedencia' en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C- 215/03 , Rec.

p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que '(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que ' conviene resaltar este extremo- ''(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.' Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm.

2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.

En el caso presente no se puede reputar acreditado que el señor Gabino vive a cargo de su madre y/o de quien dice ser pareja de esta.

Al margen de que no se demuestra esa situación de pareja de hecho, pues con el volante de empadronamiento (folio 56 del expediente administrativo) sólo se prueba que don Luis Enrique reside en el mismo domicilio que la señora Rosaura , el señor Gabino y otras dos personas más, con el documento de consulta de movimientos desde 1 de enero hasta 31 de diciembre de 2016 del señor Luis Enrique , que ni siquiera consta a que entidad bancaria corresponde, no se acredita que el demandante viva a su cargo.

Por lo demás, la declaración de la madre del actor en la vista celebrada ante el Juzgado, sin el respaldo de cualquier otra prueba, tampoco es suficiente para considerar probado que haya dependido de ella, máxime si se tiene presente que los documentos relativos a la vida laboral del demandante (nacido el NUM000 de 1976, por lo que era mayor de edad) demuestran que desempeñó trabajos por cuenta ajena durante diversos períodos de los años 1993 a 1994, 1994 a 1997 como autónomo, 2006 a 2009 y 2013 (folios 39 a 41 del expediente).

Además, el recurrente solamente causó alta en el domicilio de su madre el 21 de marzo de 2016, pese a que aquélla residía en esa vivienda desde el 24 de agosto de 1998, por lo que la mayor parte del período de los cinco años anteriores no vivió con su madre.

Por último, el seguro médico aportado es posterior a la resolución de archivo del procedimiento, pues comienza su efecto el 1 de julio de 2017 y aquella resolución es del 23 de junio anterior, por lo que presenta todos los visos de que se ha concertado para cumplir la apariencia de que se acataba ese requisito y a fin de apoyar el recurso de alzada interpuesto.

Por consiguiente, procede la revocación de la sentencia de primera instancia con acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO: Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, al acogerse el recurso de apelación.

Tampoco se hará especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, pues la discrepancia de criterio entre la sentencia de esta Sala y la del Juzgado evidencia la existencia de dudas de hecho o derecho que justifican aquella decisión.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 1 de febrero de 2018, REVOCAMOS la misma, y en su lugar desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por DON Gabino contra la resolución de 14 de agosto de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 23 de junio de 2017 de la jefa de la Oficina de extranjeros de la propia Subdelegación del Gobierno, por la que se decide archivar la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europeo, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0227-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.