Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 433/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 235/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00433/2019

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 433

PRESIDENTE :

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

Dª ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO/

En Cáceres a doce de diciembre de dos mil diecinueve. -

Visto el recurso contencioso administrativo nº 235de 2019, promovido por el Procurador D. José Maria Martínez Tovar, en nombre y representación del recurrente FABRICADO HISTRON S.L, siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura; recurso que versa sobre: Resolución de fecha 26 de febrero de 2019, del Secretario General de Medio Ambiente y Rural Políticas Agrarias y Territorio.-

CUANTÍA: Indeterminada. -

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia. -

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del recurso, ni estimar necesario la Sala el tramite de conclusiones, se señaló seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.-

Siendo ponente para este trámite el Ilmo Sr. Magistrado DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la sala, la legalidad de la Resolución de fecha 26 de febrero de 2019, del Secretario General de Medio Ambiente y Rural Políticas Agrarias y Territorio, por la que se acuerda la adjudicación mediante procedimiento abierto del suministro de diferentes equipos para su utilización en las estaciones de servicio de ITV gestionadas directamente por la Consejería de Medio Ambiente, Rural, Políticas Agrarias y Territorio. La actora considera que la Resolución no es ajustada a derecho y que carece de motivación. La demanda insta la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Considera la actora que la Resolución de adjudicación sometida a enjuiciamiento no es ajustada a derecho en cuanto que no hay prueba suficiente de que su oferta sea anormalmente baja, además de que el requerimiento que se le formuló a los efectos de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley de Contratos 9/2017, fue un requerimiento insuficiente por genérico y no puede provocar que su respuesta al mismo sea incompleta.

En el presente caso, el problema se inicia por cuanto la Mesa de Contratación entendió inicialmente, que según los cálculos establecidos para la licitación la oferta de la actora se encuentra en presunción de baja desproporcionada, (22,254%, bajo la media)

La regulación de la exclusión de las ofertas o proposiciones por inviabilidad o por tener valores anormales o desproporcionados persigue según afirma la jurisprudencia repetidamente, tres objetivos: en primer lugar, garantizar la ejecución correcta del contrato , es decir, que la ejecución del contrato no se pueda frustrar como consecuencia del hecho de que una oferta o una proposición contenga valores anormales o desproporcionados y por lo tanto comprobar que tales ofertas o proposiciones son viables y que en caso de ser seleccionadas se podrán cumplir correctamente en los términos establecidos. En segundo lugar, proteger los intereses competitivos del resto de licitadores evitando que en la ejecución del contrato surjan reformados para garantizar la continuidad del servicio que tengan proyección sobre las condiciones de la licitación, con infracción del principio de igualdad de trato. Y, en tercer lugar, establecer unos mecanismos de protección para la empresa licitadora, de manera que su oferta o proposición no pueda ser rechazada de forma automática , sino que tenga la posibilidad de defenderla, aclarando y explicando los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones, a lo que se añade que corresponde al órgano de contratación considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior estimar si la oferta puede o no ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados.

El artículo 149 de la Ley 9/2017 dispone que: '1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:

a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artícu lo 42.1 del Código de Comercio , se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal.

4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.

Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.

5. En los casos en que se compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquel no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.

Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.

7. Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados.

Es decir que el requerimiento ha de versar sobre lo que dispone la Ley, y además ya aparece en el cuadro resumen de características del contrato, en la cláusula 7,2,2, así como en la Cláusula 6,6 del Pliego de cláusulas administrativas particulares, que claramente disponen los elementos que han de ser completados. No puede alegar la actora ignorancia al efecto, en cuanto que las normas regulan expresamente los conceptos que había de subsanar y aclarar.

TERCERO.- Lo que hace la actora es contestar al requerimiento alegando que es fabricante, que sus ofertas son sin intermediarios, que realiza íntegramente el proceso de fabricación, y que dado su alto volumen de negocios, su precio es competitivo, además de que llevan más de veinte años en funcionamiento por lo que muchos de sus elementos ya están amortizados, además de que incluso algunos de los licitadores, han acudido con maquinaria fabricada por ellos. Aportó igualmente fotografías de su proceso de fabricación. Estas alegaciones fueron en definitiva aceptadas por los vocales técnicos, pero en su informe, en concreto obrante al folio 158 que firma el Sr Genaro, no se menciona ninguna fundamentación al respecto, limitándose a referir las alegaciones y concluir que con ello se justificaba la baja. En cambio la mesa de contratación, descarta esos informes, en base a considerar que nunca la empresa justifica el cálculo realizado del precio, ni el bajo nivel de costes, ni ningún otro parámetro, con lo que no hay justificación ni de los costes imputados al contrato, ni sobre los precios que aplica. Ello se plasma en el acta suscrita con fecha 5 de diciembre de 2018. Y es lo cierto que la decisión final sobre si la oferta puede cumplirse o no, corresponde a la mesa de contratación ( apartado 6 del artículo 149 de la Ley de Contratos), sin que ni las alegaciones ni los informes sean vinculantes, pudiendo la misma de manera motivada apartarse de tales informes. Eso es lo que ha hecho la Mesa de Contratación, que motiva su apreciación y de manera más detallada que los informes técnicos, de tal manera que algo que ni siquiera la actora negó, nunca se han aportado datos sobre costes ni una verdadera fundamentación técnica del por qué su oferta puede ser cumplida.

Así las cosas, para la Sala la hoy actora no ha conseguido ofrecer una explicación suficiente que justifique su oferta desproporcionadamente baja , en consonancia con lo exigido en el Considerando 103 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública , por la que se deroga la Direct iva 2004/18/CE , al poner de manifiesto que ' Las ofertas que resulten anormalmente bajas con relación a las obras, los suministros o los servicios podrían estar basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, económico o jurídico. Cuando el licitador no pueda ofrecer una explicación suficiente, el poder adjudicador debe estar facultado para rechazar la oferta '.

La resolución está motivada perfectamente, no infringe los principios de confianza , actos propios, buena fe, imparcialidad o discriminación, sino que al contrario, según razona la STS, Sala 3ª, de 13 de marzo de 2013, rec. 100/2011 , en su FJ 6º, con cita de muchas otras, que: 'La discrecionalidad técnica resulta justificada en esta clase de actuaciones por tratarse de la decisión adoptada por un órgano compuesto por personas que, por formar parte de la Administración y poseer determinados conocimientos técnicos en la materia de que se trate, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; esas garantías se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros del órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad ; y todo esto es lo que justifica que en materia de contratación sea la Mesa de Contratación el órgano que valore, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, las ofertas a fin de seleccionar la más idónea'. Y pone de manifiesto la STC 17/2009, de 26 de enero de 2009, Rec. 1703/2005 , en su FJ 5º, que: '(no cabe) censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/199 3, de 22 de marzo, FJ 2 ; y 86/200 4, de 10 de mayo, FJ 3 , por todas)'.

La decisión se adoptó por mayoría, y en contra de los dos vocales técnicos que no motivaron cumplidamente su parecer, en contra de lo que hace la Mesa que lo motiva totalmente con el dato objetivo de que se carece de todo tipo de justificación sobre los bajos costes del contrato, ni cálculo del precio, de lo que resulta la ausencia de fundamentación suficiente al respecto de que su oferta pueda ser cumplida.

Por ello procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Respecto de las costas causadas en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, y procede imponerlas a la actora.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador Sr Martínez Tovar, en nombre y representación de FABRICADOS HISTRON S.L. contra la Resolución de fecha 26 de febrero de 2019, del Secretario General de Medio Ambiente y Rural Políticas Agrarias y Territorio, por la que se acuerda la adjudicación mediante procedimiento abierto del suministro de diferentes equipos para su utilización en las estaciones de servicio de ITV gestionadas directamente por la Consejería, referida en el primer fundamento de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que es ajustada a derecho, y condenamos a la actora al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.