Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 433/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4051/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00433/2019
Recurso de Apelación nº 4051-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 13 de septiembre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4051 de 2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Blas , asistido de la Letrada
Dª Margarita Santomé Parcero; contra el auto de 11 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de Pontevedra , dictado en pieza separada de medidas cautelares nº 179/2018. Es parte
apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la
Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra se dictó con fecha 11 de diciembre de 2018 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 179/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la solicitud de adopción de medida cautelar formulada por la representación procesal de Blas en los autos de PO 179/2018 consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de 15 de marzo de 2018 del Director de la APLU dictada en el expediente nº NUM000 , desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 14 de enero de 2016 que ordena la demolición de las obras de construcción de una edificación de tres plantas, ejecutadas en suelo rústico sin autorización urbanística autonómica en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del lugar de DIRECCION000 (Vilaboa, Pontevedra).

No ha lugar a la adopción de dicha medida cautelar.

Se imponen las costas causadas por este incidente cautelar a la parte actora, en cuantía que no excederá del límite de 100 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Blas , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado ordenando al juzgado de instancia dictar nueva resolución por la que se entienda que habiendo aportado esta parte la documentación consistente en el certificado de empadronamiento y convivencia en la obra objeto de demolición se adopte la medida de suspensión de la ejecución interesada o subsidiariamente se revoque igualmente el auto de 11 de diciembre de 2018 , acordando que se prosiga el trámite legal previsto en el artículo 128.1 LJCA , dando por caducado el derecho de esta parte de aportar dicho certificado con las advertencias de que podrá ser aportado el día de la notificación.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Blas (Procurador D. José Antonio Castro Bugallo) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2019, levantándose el señalamiento a fin de reclamar documentación y señalándose de nuevo para deliberación el 12 de septiembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

El objeto del recurso sobre que recae la sentencia apelada lo constituye la resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 15 de marzo de 2018 dictada en el expediente NUM000 , desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 14 de enero de 2016 que ordena la demolición de las obras de construcción de una edificación de tres plantas, ejecutadas en suelo rústico sin autorización urbanística autonómica en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del lugar de DIRECCION000 (Vilaboa, Pontevedra).

La parte apelante señala en su recurso que habiendo sido requerido para aportar el empadronamiento y transcurrido el plazo sin presentarlo, tenían que haberle caducado mediante resolución el derecho a presentarlo y así poder aportarlo en el mismo día de la declaración de caducidad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 128.1 LJCA , puesto en relación con el artículo 24 CE , puesto que se le ha ocasionado indefensión e interesa una declaración de nulidad.



TERCERO.- Examen sobre el fondo del recurso. Improcedencia de la adopción de la medida cautelar interesada.

Con relación a la pretensión de nulidad que se interesa en el recurso de apelación y dado que el certificado de empadronamiento figura en las actuaciones y puede ser examinado a fin de dictar la presente resolución judicial, se elimina cualquier posibilidad de considerar la procedencia de anular las actuaciones procesales, habiendo además ambas partes tenido la posibilidad de alegar a la vista de dicha documental.

Con relación al fondo del recurso, en el auto apelado se hace referencia a que el demandante niega haber tenido intervención alguna en las obras y se considera que no consta que sea su residencia, además de que niega que sea una construcción con un uso residencial.

Por la defensa de la APLU se entiende que el certificado de empadronamiento aportado no acredita que la construcción litigiosa sea su domicilio y que el empadronamiento es de 2012 cuando consta en el folio 10 archivo 1 que en esa fecha y como se ve en las fotos de los folios 15 y siguientes del expediente administrativo, no se aprecia que pueda ser el domicilio de nadie dado su estado y que como señala la inspectora en su informe, los huecos no contaban con las carpinterías.

La parte apelante hace referencia a la existencia de otro procedimiento que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra contra su esposa, expediente NUM000 , sobre resolución de la APLU que acuerda la demolición de una edificación de tres plantas y con uso residencial construida en la parcela NUM001 del polígono NUM002 en el lugar de DIRECCION000 , término municipal de Vilaboa; y alega que no podría cumplir la orden de demolición porque se ha concedido la medida cautelar a su esposa, en concreto en autos de PO 178/2018, y se aporta copia del auto, en que se parte de la alegación de que es su domicilio habitual y se aporta el certificado de empadronamiento.

Como se dice en la STSJ dictada en autos de AP 4105/2018: 'Y dada la especialidad de la materia de que se trata, y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo. Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado.

Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideraciónel interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); circunstancias que no se dan en este caso. No se trata del domicilio habitual. Y tampoco consta que la demandante desarrolle en el lugar la actividad que constituya su medio de vida habitual'.

En el certificado de empadronamiento aportado figura Vilaboa-San Martín P, DIRECCION000 , y consta el aquí apelante, Dª. Edurne y otras dos personas, en el nº NUM003 , CP 36140, con fecha de alta de todos ellos de 12 de septiembre de 2012. Al respecto cabe decir que es cierto, como sostiene la parte apelada, que el empadronamiento por sí solo no presupone que sea su domicilio habitual, pero sí que es un elemento a tener en cuenta. Sin embargo, del examen del expediente lo que resulta es que es evidente, y basta con observar las fotografías, para verificar que no puede dicho inmueble constituir el domicilio del apelante puesto que se trata de una edificación en construcción que difícilmente puede albergar el domicilio habitual de una familia, los huecos no cuentan con carpinterías como consta en el informe de la Inspección y no se trata solo de que falte enfoscar sino que el interior se presenta en un estado que lo hace inhabitable. En el informe de la Inspección de 2 de diciembre de 2014 y con relación a la parcela NUM001 del polígono NUM002 , en DIRECCION000 , se dice que se trata de obras en ejecución y en las fotos se aprecia que es evidente que están en obras y que allí no puede residir nadie, y ello no solo por el estado exterior en que se aprecian los andamios y un albañil, sino por el interior en que se encuentran los pilares de sujeción, que no hay ventanas y que las escaleras no tienen pasamanos, no como elemento embellecedor sino de seguridad de los habitantes, y en el mismo sentido se hace constar en el informe de la Inspección que las divisiones interiores están en ejecución en el momento de la visita. Es una construcción sin autorización urbanística autonómica, sin licencia municipal y en suelo no urbanizable normal según las NNSS de Vilaboa de 1988, por lo que le es de aplicación el régimen del suelo rústico, y se ubica dentro del espacio natural de los Montes do Morrazo. De forma que aunque formalmente el apelante se encuentre empadronado, es evidente que no es su domicilio habitual porque ese empadronamiento choca con la realidad que se aprecia en las fotografías. Todo ello al margen de lo que se haya acordado en el otro proceso, auto del que no consta sea firme, y puesto que en el presente del examen de las fotografías no se puede llegar a otra conclusión.

Por consecuencia de lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas procesales a la parte apelante al ser desestimado el recurso de apelación ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 300 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Blas ; contra el auto de 11 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Pontevedra , dictado en pieza separada de medidas cautelares nº 179/2018.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.