Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 433/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 642/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 642/2019

SENTENCIA NÚMERO 433/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 62/2019, en el que se impugna : la desestimación de la solicitud de flexibilidad horaria solicitada por la recurrente. Se invocaba la vulneración del art. 14 de la CE, y la sentencia concluye que no existe vulneración de dicho precepto en la 'no ejecución de la solicitud cursada el 28 de diciembre de 2018'.

Son parte:

- APELANTE: Dª Paulina, representada por la Procuradora Dª MARTA EZCURA FONTÁN y dirigido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL MARIÑELARENA GARCIANDIA

-APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

MINISTERIO FISCAL.

- APELADO:Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación de Dª Paulina recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se resuelva declarar contraria a derecho y se anule las resoluciones objeto del presente recurso contencioso-administrativo declarando:

-Que la funcionaria tiene derecho a entrar a su trabajo a las 7:50 y salir cuando cumpla la jornada correspondiente.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ministerio Fiscal, en escrito de alegaciones de fecha 22 de mayo de 2019 se opusó al recurso de apelación, interesando se dicte sentencia destimando el recurso interpuesto y confirmando la resolución recurrida, por entender que la misma es conforme a derecho.

Por el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco , en fecha 6 de junio de 2019 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia destimando el recurso interpuesto contra la sentenacia nº 122/2019, de 5 de abril, racaída en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentalaes de la persona 62/2019.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 122/2019 de 5 de abril de 2019 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 62/2019 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz.

El recurso se siguió por los trámites del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y se impugna la desestimación de la solicitud de flexibilidad horaria solicitada por la recurrente. Se invocaba la vulneración del art. 14 de la CE, y la sentencia concluye que no existe vulneración de dicho precepto en la 'no ejecución de la solicitud cursada el 28 de diciembre de 2018'.

Según resulta del e.a. constan dos solicitudes de la recurrente solicitando flexibilización horaria, de manera que pueda entrar a trabajar a las 7:50 y salir a las 12:37 horas. Tiene una reducción de jornada de 1/3 de jornada, y según afirma, se le ha impuesto horario de entrada a las 8:30, 'diferente del horario común y de sus preferencias'.

SEGUNDO.-En primer lugar conviene precisar que el procedimiento legalmente previsto en los arts. 114 y ss de la LJCA tiene por finalidad preservar o restablecer los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado, y no obtener un trámite preferente.

Aunque la parte apelante introduce cuestiones sobre el objeto del recurso, el hecho es que lo que expresamente afirmó en el suplico de su escrito que el mismo se interponía contra 'la desestimación presunta del escrito de ejecución de acto firme y la correspondiente solicitud de flexibilidad horaria de entrada al trabajo'.

Este escrito se acompañó como documento núm. 2, y tuvo entrada en la Administración el día 28 de diciembre de 2018. Textualmente se invoca el art. 29.2 de la LJCA.

La recurrente solicitó en su demanda que se declare que ' la funcionaria tiene derecho a entrar a su trabajo a las 7:50 y salir cuando cumpla la jornada correspondiente'.

Alegó que 'todos los funcionarios del Gobierno Vasco tienen reconocida la flexibilidad horaria en la entrada a su trabajo', como resulta del Decreto 83/2010 de 9 de marzo (Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma y sus Organismos Autónomos).

TERCERO.-En primer lugar debemos indicar que la sentencia afirma (fundamento jurídico tercero), que se está recurriendo la inactividad de la Administración en relación con la solicitud de 28 de diciembre de 2018 de ejecución del acto firme consistente en el establecimiento del horario contenido en la solicitud de septiembre de 2018. En realidad, es la Administración apelada la que estaba en posición de cuestionar, en su escrito de oposición al recurso de apelación, que se hubiera producido la estimación por silencio. De hecho lo argumenta en el apartado tercero de su escrito, cuando señala que no había transcurrido el plazo de tres meses para entender estimada la solicitud por silencio.

Consta en el expediente administrativo que se presentó una primera solicitud con fecha 27 de septiembre de 2018, que se reitera en los mismos términos el 26 de octubre de 2018. No podemos compartir la posición sostenida por la Administración de entender que es esta segunda solicitud la que inicia el período de tres meses para entender concedido lo solicitado por silencio administrativo positivo. Se trata de una reiteración de la solicitud inicial, a modo de recordatorio de lo solicitado, que no había obtenido respuesta. Por lo tanto, cuando el 28 de diciembre de 2018 presentó su escrito 'solicitando la ejecución de acto firme', había transcurrido el plazo de tres meses.

En segundo lugar, esta misma Sala en la STSJPV núm. 209/2012 de 22 de marzo de 2012 (rec.apelación 520/2011) afirmó que el permiso parental es un derecho del trabajador (y del funcionario) y ' que, en relación con el aspecto concreto que se plantea, respecto de los trabajadores sometidos a la legislación laboral se reconoce en el art. 37.6 como parte de ése derecho, el de la concreción horaria. También se reconoce en el ámbito de la función pública expresamente en el RD 2670/98 , incluso con anterioridad a la Ley 39/99. La Administración demandada, sin embargo, concluye que en el ámbito de la Ley 6/89, no son los funcionarios sino la Administración quien puede decidir la concreción horaria en caso de reducción de jornada para el cuidado de hijos menores. Esta conclusión únicamente se apoya en el hecho de que así ha sido, según resulta de las Circulares que se aportan, que deciden unilateralmente con carácter general el horario en supuestos de reducción de jornada. Pero, como hemos indicado, no puede extraerse ni del Acuerdo Regulador, ni de la normativa aplicable, ni de la doctrina constitucional, ni de la configuración del permiso parental como derecho individual del trabajador, lo que explica que deba ser, precisamente, la Administración la que justifique la decisión denegatorias, atendidas las circunstancias concretas tanto del trabajador o trabajadora como del servicio.'

Estima la Sala que, como se indica por la parte apelante, es de aplicación el art .24 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, operando el silencio positivo. Como indicábamos en la sentencia parcialmente transcrita el permiso parental es un derecho individual de los trabajadores, correspondiendo a la Administración justificar las decisiones denegatorias atendidas las circunstancias tanto del trabajador como del servicio.

Por lo tanto, compartimos el presupuesto de la sentencia de que se había producido la estimación por silencio, y que, por lo tanto, existía acto firme a los efectos del art. 29.2 de la LJCA.

CUARTO.-La parte apelante, como hemos indicado, ha interpuesto un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona ( art. 114 y ss), y no ha acudido, como señala el art.29.2 al procedimiento abreviado del art. 78 LJCA.

La STS de 24 de julio de 2014 (rec. 3839/2013), entre otras dice:

' esta Sección en las sentencias, que cita, de 17 de diciembre de 2007 (Casación 4721/20014 ) y de 10 de diciembre de 2009 (Casación 1175/2008 ). Añadimos las de 19 de septiembre de 2011 (Casaciones 4917/2010 ; 4918/2010 y 49191/2010 ) y la de 14 de diciembre de 2011 (Casación 4911/2010 ). Todas esas resoluciones descartan un especial rigor en el examen de los requisitos procesales en estos casos y, por el contrario, interpretan en un sentido amplio y 'pro actione' el artículo 117 (apartados 2 y 3 de la LRJCA ). Declaran que no pueden interpretarse dichos preceptos legales en el sentido de habilitar al Tribunal para anticipar la solución de fondo sino para descartar la utilización abusiva de un recurrente que pretende utilizar un procedimiento preferente y sumario, frente al ordinario , sin citar la conculcación de derechos fundamentales, o citándolos meramente con carácter formal, pero sin explicar la existencia de una conexión razonable entre los actos impugnados y los derechos fundamentales supuestamente vulnerados.'

En este caso, la parte apelante invocó la vulneración del art. 14 de la CE, porque 'todos los funcionarios del Gobierno Vasco tienen reconocida la flexibilidad horaria en la entrada a su trabajo'. En realidad lo que invoca es el art. 19 del D. 83/2010, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos, que transcribe parcialmente.

Como se indica en la sentencia que se recurre, con invocación de la doctrina constitucional que transcribe, no se establece un término de comparación válido del que pueda desprenderse que existe un funcionario en idénticas condiciones que la apelante. Y se concluye que no se ha acreditado ninguna desigualdad de trato, y que, por lo tanto, no se ha vulnerado el art .14 de la CE. Compartimos ésta conclusión. De hecho la propia parte apelante afirma en el escrito de interposición del recurso de apelación que 'planteó el procedimiento como protección jurisdiccional de derechos fundamentales porque consideraba que debía darse una tramitación preferente al asunto¿'. Es preciso recordar que las medidas cautelares reguladas en los arts. 129 y ss tienen por finalidad preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse en un proceso.

Debemos añadir que, puesto que sostenía que existe un acto firme que concedía lo solicitado, resulta en cierta forma contradictorio alegar la vulneración del art. 14 CE; y desde luego, sin identificar ningún término de comparación válido.

La Sala no puede entrar a examinar preceptos constitucionales no invocados, y que pudieran verse afectados por no ejecutar un acto firme con incidencia en un aspecto como la conciliación familiar. Tampoco puede entrar a examinar cuestiones propias del procedimiento ordinario, cuando no se explica razonablemente la conexión entre el acto impugnado y el derecho fundamental que se afirma vulnerado.

Es por ello que compartimos la conclusión de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando el límite máximo de 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Paulina CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 122/2019 DE 5 DE ABRIL DE 2019 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 62/2019 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE VITORIA-GASTEIZ .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS A LA PARTE APELANTE, CON EL LÍMITE DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0642 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.